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Aktuelles

Ausschluss von Doppelansprüchen bei Urlaub

1. § 6 Abs. 1 BUrlG, dem zufolge der Anspruch auf Urlaub nicht besteht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist (Rn.36), enthält eine negative Anspruchsvoraussetzung.

2. Dem Arbeitnehmer als Gläubiger des Urlaubsanspruchs obliegt es, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Voraussetzungen, unter denen § 6 Abs. 1 BUrlG eine Anrechnung bereits gewährten Urlaubs vorsieht, nicht vorliegen. Dabei gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast.

Urteil BAG 16.12.2014, 9 AZR 295/13

Tatbestand

1. Der Kläger verlangt von dem Beklagten zuletzt, 29 Urlaubstage aus dem Jahr 2010 abzugelten.

2. Der Beklagte beschäftigte den Kläger, der im Laufe des Jahres 2010 zuvor in einem anderen Arbeitsverhältnis stand, vom 12. April bis zum 31. Mai 2010 in seinem Lebensmittelgeschäft als Aushilfe in Teilzeit. Unter dem 31. Mai 2010 vereinbarten die Parteien, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Juni 2010 als Vollzeitarbeitsverhältnis mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 45 Wochenstunden fortzuführen. Das monatliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers, der seine Arbeitsleistung fortan in einer Sechstagewoche erbrachte, betrug 1.930,00 Euro.

3. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 31. Mai 2010 (im Folgenden: ArbV) sieht u.a. vor:

"§ 10

Urlaub

Der Urlaubsanspruch beträgt 30 Werktage im Kalenderjahr. Bei Eintritt oder Ausscheiden während eines Kalenderjahres wird der Urlaub anteilig gewährt.

...

§ 21

Verwirkung von Ansprüchen

Gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb einer Ausschlussfrist von mindestens drei Monaten seit Fälligkeit des Anspruches schriftlich geltend zu machen.

..."

4. Der Beklagte gewährte dem Kläger am 28. September 2010 einen Tag Erholungsurlaub. Der Kläger war vom 15. November 2010 bis zum 10. April 2011 arbeitsunfähig krank. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete am 31. Mai 2011. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 28. Oktober 2011 u.a. auf, den Jahresurlaub für das Jahr 2010 abzurechnen und als Urlaubsabgeltung an ihn auszuzahlen.

5. Der Kläger hat behauptet, sein früherer Arbeitgeber habe ihm weder Urlaub für das Jahr 2010 gewährt noch solchen abgegolten.

6. Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.152,69 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2011 zu zahlen.

7. Der Beklagte, der die Abweisung der Klage beantragt hat, ist der Ansicht gewesen, der Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2010 sei einerseits wegen der anfänglichen Teilzeit, andererseits gemäß § 10 ArbV zu kürzen. Zudem hat er behauptet, dem Kläger am 27. September 2010 und vom 29. September bis zum 9. Oktober 2010 Urlaub gewährt zu haben. Im Übrigen sei der von dem Kläger erhobene Anspruch gemäß § 21 ArbV verfallen. Schließlich könne er die Abgeltung des Urlaubs gemäß § 6 BUrlG verweigern, da der Kläger eine Urlaubsbescheinigung seines vorherigen Arbeitgebers nicht vorgelegt habe.

8. Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Abgeltung von 29 Urlaubstagen aus dem Jahr 2010 stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Abgeltungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

9. Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Mit der Begründung, der Kläger habe den Urlaubsabgeltungsanspruch nicht binnen der arbeitsvertraglichen "Ausschlussfrist" geltend gemacht, durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Aufgrund der festgestellten Tatsachen kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagte Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2010 abzugelten hat.

10. I. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die "Ausschlussfrist" in § 21 ArbV stehe der Zahlungsverpflichtung des Beklagten entgegen. Der Kläger hat den Anspruch auf Abgeltung seiner Urlaubsansprüche rechtzeitig gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. § 21 ArbV enthält keine Obliegenheit, Ansprüche spätestens drei Monate nach Fälligkeit geltend zu machen. Das rügt die Revision zu Recht.

11. 1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, abzugelten.

12. 2. Der Kläger erwarb im Jahr 2010 einen Urlaubsanspruch im Umfang von 30 Arbeitstagen, § 10 Satz 1 ArbV.

13. a) Die gesetzlichen Vorschriften über den Teilurlaub sind auf den Streitfall nicht anzuwenden. Insbesondere die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Teilurlaubs nach § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG liegen nicht vor. Danach hat ein Arbeitnehmer für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für Zeiten eines Kalenderjahres, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlausanspruch erwirbt. Der Kläger trat am 12. April 2010 in die Dienste des Beklagten. Die sechsmonatige Wartezeit (§ 4 BUrlG ) endete am 11. Oktober 2010 ( §§ 186, 187 Abs. 2 , § 188 Abs. 2 BGB ) und damit vor Ablauf des ersten Kalenderjahres des Beschäftigungsverhältnisses. Der Umstand, dass der Kläger im Zeitraum vom 12. April bis zum 31. Mai 2010 lediglich in Teilzeit arbeitete, ist nicht erheblich. Für die Berechnung der Wartezeit ist allein der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses maßgeblich (so bereits BAG 6. Juni 1968 – 5 AZR 410/67 - zu 1 der Gründe).

14. b) Der volle Urlaubsanspruch entstand ungeachtet der arbeitsvertraglichen Regelung des § 10 Satz 2 ArbV, der zufolge der Urlaub "bei Eintritt oder Ausscheiden während eines Kalenderjahres anteilig gewährt" wird. Die Regelung, deren Einbeziehung in den Vertrag der Senat zugunsten des Beklagten unterstellen kann, ist unwirksam, da sie zuungunsten des Arbeitnehmers von den gesetzlichen Regelungen der §§ 4 und 5 BUrlG abweicht (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ).

15. aa) Während die Arbeitsvertragsparteien Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9) gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln können, ist der Anspruch auf den Mindesturlaub arbeitsvertraglichen Dispositionen entzogen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ). § 3 Abs. 1 BUrlG sieht für Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung in einer Sechstagewoche erbringen, nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit (§ 4 BUrlG ) einen Mindesturlaub von jährlich 24 Tagen vor. Eine anteilige Entstehung des Urlaubsanspruchs im Eintrittsjahr ist nur in den Fällen vorgesehen, in denen der Arbeitnehmer die Wartezeit nicht erfüllt (§ 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG ). Demgegenüber regelt § 10 Satz 2 ArbV im Eintrittsjahr eine Kürzung auch in den Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis - wie im Streitfall - in der ersten Hälfte des Jahres begründet wird.

16. bb) Die Unwirksamkeit der vertraglichen Kürzungsregelung betrifft auch den Anspruch auf vertraglichen Mehrurlaub. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf den Mehrurlaub scheidet ebenso aus wie eine ergänzende Vertragsauslegung.

17. (1) § 10 Satz 2 ArbV ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB . Der Arbeitsvertrag, den die Parteien unter dem 31. Mai 2010 schlossen, ist ein von dem Beklagten vorformulierter Vertrag, den er nach dem äußeren Erscheinungsbild mehrfach verwendete. Der Vertrag enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten (vgl. BAG 18. August 2009 -  9 AZR 482/08 – 9 AZR 482/08 - Rn. 18).

18. (2) Die in § 10 Satz 2 ArbV vorgesehene Kürzungsregelung erfasst nicht nur den disponiblen Mehrurlaub, sondern auch den mit zwingender Wirkung für die Arbeitsvertragsparteien gesetzlich geregelten Mindesturlaub. Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung.

19. (a) Für einen Regelungswillen, den Mehrurlaub einem eigenen, von dem des Mindesturlaubs abweichenden Kürzungsregime zu unterstellen, fehlt jeder Anhaltspunkt. § 10 Satz 2 ArbV unterscheidet seinem Wortlaut nach nicht zwischen dem Mindesturlaub und dem Mehrurlaub. Auch der systematische Zusammenhang, in den die Vertragsbestimmung eingebunden ist, weist in diese Richtung. § 10 Satz 2 ArbV nimmt mit dem Begriff "Urlaub" auf § 10 Satz 1 ArbV Bezug. Dabei regelt § 10 Satz 1 ArbV den Grundsatz, § 10 Satz 2 ArbV die Ausnahme. § 10 Satz 1 ArbV sieht für einen Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung an sechs Wochentagen erbringt, in jedem - vollen - Kalenderjahr 30 Werktage Urlaub, dh. über den 24 Werktage umfassenden Mindesturlaub hinaus sechs Werktage Mehrurlaub vor. § 10 Satz 2 ArbV regelt abweichend hiervon eine Kürzung im Eintritts- sowie im Austrittsjahr. Das Objekt der Kürzung ist der gesamte in § 10 Satz 1 ArbV vorgesehene Urlaubsanspruch. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Vertragsbestimmung für eine sowohl den Mindesturlaub als auch den Mehrurlaub erfassende Kürzungsregelung. Mit dieser wollte der Beklagte als Klauselverwender den gesamten in § 10 Satz 1 ArbV beschriebenen Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers im Eintrittsund Austrittsjahr ratierlich kürzen und so einen "Gleichlauf" beider Urlaubsansprüche erreichen.

20. (b) Die Klausel ist nicht mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass lediglich der Mehrurlaub zu kürzen ist. Im Rahmen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine geltungserhaltende Reduktion von Vertragsbestimmungen nicht vorgesehen (BAG 15. September 2009 – 3 AZR 173/08 - Rn. 48). Unwirksame Klauseln sind deshalb grundsätzlich nicht auf einen mit dem Gesetz zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen, denn eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar (BAG 11. Februar 2009 – 10 AZR 222/08 - Rn. 33). Es ist Ziel des Gesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken (BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 - Rn. 32, BAGE 124, 259). Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen (vgl. BAG 11. April 2006 – 9 AZR 610/05 - Rn. 30, BAGE 118, 36).

21. (c) Auch eine ergänzende Vertragsauslegung, die auf eine Kürzung des Mehrurlaubs unter Fortgeltung des Mindesturlaubs in vollem Umfang hinausläuft, kommt nicht in Betracht. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Vertrag infolge der durch die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel entstandenen Lücke einer Vervollständigung bedarf. Dies verlangt zumindest, dass die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine angemessene, den typischen und schutzwürdigen Interessen des Klauselverwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 30. September 2014 - 3  AZR 930/12 - Rn. 39). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Kürzungsklausel mit einem zulässigen Inhalt. Er hatte es als Klauselverwender in der Hand, eine Kürzungsregelung zu formulieren, die lediglich den Mehrurlaub, nicht aber darüber hinaus den Mindesturlaub zum Gegenstand hat.

22. (d) Der Senat braucht im Streitfall nicht der Frage nachzugehen, wie die Kürzung zu berechnen ist. Nicht erheblich ist deshalb, ob die Kürzung taggenau, monatsweise oder kalendermonatsweise zu berechnen ist. Die §§ 305 ff. BGB missbilligen bereits das Stellen unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. Der Rechtsfolge der Unwirksamkeit sind auch solche Klauseln unterworfen, die in ihrem Übermaßteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfall nicht realisiert hat (BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 103/12 - Rn. 21).

23. c) Soweit der Beklagte geltend macht, der Urlaubsanspruch sei im Hinblick auf die Teilzeittätigkeit des Klägers vom 12. April bis zum 31. Mai 2010 zu kürzen, übersieht er, dass der Kläger im Eintrittsjahr mehr als sechs Monate in Vollzeit beschäftigt war.

24. 3. Da der Beklagte dem Kläger am 28. September 2010 einen Tag Erholungsurlaub gewährte, erlosch der Urlaubsanspruch insoweit infolge Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB).

25. 4. Der Urlaubsanspruch wurde im Umfang der verbleibenden 29 Werktage in das Jahr 2011 übertragen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Der Kläger war infolge seiner vom 15. November 2010 bis zum 10. April 2011 währenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aus einem in seiner Person liegenden Grund nicht in der Lage, den Urlaub vor Ablauf des Urlaubsjahres in Anspruch zu nehmen (vgl. hierzu BAG 5. August 2014 -  9 AZR 77/13 - Rn. 17). Der Urlaubsanspruch bestand über den 31. März 2011 hinaus bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 2011 fort. § 7 Abs. 3 BUrlG ist unionsrechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist und seit dem Ende des Urlaubsjahres, aus dem der Urlaubsanspruch stammt, nicht mehr als 15 Monate vergangen sind (vgl. BAG 12. November 2013 – 9 AZR 646/12 - Rn. 11).

26. 5. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht die arbeitsvertragliche "Ausschlussfrist" des § 21 ArbV dem Klageanspruch nicht entgegen. Danach sind "gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von mindestens drei Monaten seit Fälligkeit des Anspruches" schriftlich geltend zu machen. Der Kläger hat mit Zugang des Schreibens vom 14. Oktober 2011 bei dem Beklagten die "Ausschlussfrist" gewahrt.

27. a) Die "Ausschussfrist" des § 21 ArbV ist entgegen der Ansicht des Klägers auf den Abgeltungsanspruch anzuwenden.

28. aa) Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung kann als reiner Geldanspruch Ausschlussfristen unterliegen. Dies hat der Senat sowohl für tarifvertragliche Ausschlussfristen (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 - Rn. 14 ff., BAGE 139,1) als auch für eine Ausschlussfrist in den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der Evangelischen Kirche in Deutschland entschieden (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10 - Rn. 32 ff.). Für Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen gilt nichts anderes (vgl. BAG 13. März 2013 – 5 AZR 954/11 - Rn. 36, BAGE 144, 306).

29. bb) § 21 ArbV erfasst "gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis". Zu diesen gehört ua. der Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Finden sich keine sachlichen Einschränkungen, so fallen unter den Begriff der "Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis" alle gesetzlichen, tariflichen und vertraglichen Ansprüche, die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsstellung gegeneinander haben ( BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 - Rn. 17, BAGE 140, 133).

30. b) Der Kläger hat mit Zugang des Schreibens vom 14. Oktober 2011, spätestens aber mit der Zustellung der Klageschrift am 7. Dezember 2011 seinen Anspruch gegenüber dem Beklagten form- und fristgerecht geltend gemacht. § 21 ArbV verlangt von den Arbeitsvertragsparteien entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht, dass sie ihre Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten dem Vertragspartner gegenüber geltend machen.

31. aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat das Revisionsgericht selbstständig und uneingeschränkt nach den Grundsätzen von Normen entsprechend ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden ( BAG 13. April 2010 –  9 AZR 113/09 - Rn. 35).

32. bb) Die Regelung in § 21 ArbV verlangt von den Arbeitsvertragsparteien, ihre Ansprüche binnen einer Frist von "mindestens drei Monaten seit Fälligkeit" dem anderen Teil gegenüber geltend zu machen. Die Klausel setzt den Parteien des Arbeitsvertrags ihrem eindeutigen Wortlaut nach eine Mindestfrist, nicht aber eine Höchstfrist. Das Auslegungsergebnis, zu dem das Landesarbeitsgericht gelangt, trägt dem Wortlaut der von dem Beklagten gestellten Vertragsbestimmung nicht hinreichend Rechnung. Das Landesarbeitsgericht macht aus dem "mindestens" ein "höchstens" und verkehrt damit die Frist in ihr Gegenteil. Damit werden die schutzwürdigen Belange des Vertragspartners außer Acht gelassen. Der Beklagte hatte es als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Hand, eine klare Ausschlussfrist zu formulieren. Wollte er die Geltungsmachungsfrist als Höchstfrist verstanden wissen, hätte es ihm oblegen, eine solche zu formulieren. Wenn er stattdessen die Geltendmachung an eine Mindestfrist knüpft, muss er sich daran festhalten lassen.

33. cc) Der Umstand, dass der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Klausel dahin gehend verstanden hat, dass er Ansprüche binnen einer Höchstfrist von drei Monaten geltend machen müsse, ist für die Auslegung des § 21 ArbV ohne Belang. Der Maßstab, an dem Allgemeine Geschäftsbedingungen zu messen sind, bestimmt sich nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise (vgl. BAG 18. März 2008 -9 AZR 186/07 - Rn. 19, BAGE 126, 187). Zugrunde zu legen sind damit nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders (BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 - Rn. 13, BAGE 124, 259).

34. II. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es steht weder fest, ob der Beklagte berechtigt war, die Urlaubsabgeltung zu verweigern, weil der Kläger es trotz Aufforderung unterlassen hat, ihm eine Urlaubsbescheinigung vorzulegen, noch, ob der Beklagte dem Kläger an elf weiteren Tagen Urlaub gewährte. Das Landesarbeitsgericht wird die entsprechenden Feststellungen zu treffen haben.

35. 1. Der Senat kann nicht beurteilen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Urlaubsanspruch des Klägers beim Eintritt in das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten gemäß § 6 Abs. 1 BUrlG gemindert war oder zu einem späteren Zeitpunkt gemindert wurde.

36. a) Nach § 6 Abs. 1 BUrlG besteht der Anspruch auf Urlaub nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Der frühere Arbeitgeber ist gemäß § 6 Abs. 2 BUrlG verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

37. b) § 6 Abs. 1 BUrlG regelt den Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubsjahres den Arbeitgeber wechselt. Bei aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen wird durch § 6 Abs. 1 BUrlG der Anspruch im neuen Arbeitsverhältnis ganz oder teilweise ausgeschlossen, wenn Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers bereits im früheren Arbeitsverhältnis erfüllt worden sind und auch im neuen Arbeitsverhältnis kein Anspruch auf eine höhere Anzahl von Urlaubstagen als im früheren Arbeitsverhältnis entsteht (BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10 - Rn. 16, BAGE 141, 27). Es genügt allerdings nicht, dass dem Arbeitnehmer gegen den früheren Arbeitgeber nur ein Anspruch auf Urlaub zustand (vgl. BAG 17. Februar 1966 – 5 AZR 447/65 - zu 1 a der Gründe, BAGE 18, 153).

38. c) In § 6 Abs. 1 BUrlG formuliert das Gesetz eine negative Anspruchsvoraussetzung. Dem Arbeitnehmer als Gläubiger des Urlaubsanspruchs obliegt es, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Voraussetzungen, unter denen § 6 Abs. 1 BUrlG eine Anrechnung bereits gewährten Urlaubs vorsieht, nicht vorliegen.

39. aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der urlaubsrechtlichen Literatur handelt es sich bei § 6 Abs. 1 BUrlG um eine rechtshindernde Einwendung, die der Arbeitgeber dem Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsanspruch des Arbeitnehmers entgegensetzen kann (vgl. BAG 9. Oktober 1969 – 5 AZR 501/68 - zu 2 der Gründe; Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 6 Rn. 33; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 80 Rn. 19; Friese Urlaubsrecht Rn. 567; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 6 BUrlG Rn. 31; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 936; Küttner/Röller Personalbuch 2014 Urlaubsanspruch Rn. 30; HWK/Schinz 6. Aufl. § 6 BUrlG Rn. 2; HzA/Schütz Gruppe 4 Rn. 581). In der Konsequenz dieser dogmatischen Einordnung liegt es, dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzubürden, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des ihn begünstigenden Anrechnungstatbestands vorliegen (vgl. Arnold/Tillmanns/Tillmanns aaO.; MüArbR/Düwell aaO.; ErfK/Gallner 15. Aufl. § 6 BUrlG Rn. 6; Leinemann/Linck aaO.; HWK/Schinz aaO.; HzA/Schütz aaO.; Zerbe in Tschöpe AHB-Arbeitsrecht Teil 2 C Rn. 135). Eine Mindermeinung im urlaubsrechtlichen Schrifttum versteht die Vorschrift richtigerweise als negative Anspruchsvoraussetzung (vgl. Bachmann in GK-BUrlG 5. Aufl. § 6 Rn. 19; Natzel Bundesurlaubsrecht 4. Aufl. § 6 Rn. 31; in diese Richtung auch Dütz Anm. SAE 1970, 155, 157 f.). Weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzeshistorie geben verlässliche Hinweise auf den Rechtscharakter des § 6 Abs. 1 BUrlG. Die Entwurfsbegründungen sind ebenso unergiebig wie der Bericht des Ausschusses für Arbeit vom 30. November 1962 (BT-Drs. IV/785). Allerdings spricht der Gesichtspunkt der Beweisnähe dafür, § 6 Abs. 1 BUrlG als negative Anspruchsvoraussetzung aufzufassen. Das Entstehen von Urlaubsansprüchen, deren Umfang, die Gewährung von Urlaub und dessen Abgeltung sind sämtlich Tatsachen, die im Rechtsverhältnis zwischen dem früheren Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer wurzeln. Sie liegen außerhalb der Sphäre des neuen Arbeitgebers. Erachtete man § 6 Abs. 1 BUrlG als rechtshindernde Einwendung, belastete man den neuen Arbeitgeber mit der Obliegenheit, Umstände, von denen er in aller Regel keine Kenntnis hat, vorzutragen und im Streitfalle unter Beweis zu stellen. Ein faktischer Zwang zu Behauptungen "ins Blaue" ist dem Zivilprozessrecht fremd. Der im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltende Beibringungsgrundsatz verlangt vielmehr einen schlüssigen Tatsachenvortrag der Parteien. Für einen solchen genügt es nicht, wenn eine Partei lediglich Mutmaßungen aufstellt, ohne dass sie tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Behauptung darlegt (vgl. BAG 25. April 2013 – 8 AZR 287/08 - Rn. 36). Ein Auslegungsergebnis, das diesem Aspekt Rechnung trägt, harmoniert im Übrigen mit § 6 Abs. 2 BUrlG. Danach ist der frühere Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub zu erteilen. Das BUrlG gibt dem Arbeitnehmer damit ein geeignetes Mittel an die Hand, dem neuen Arbeitgeber gegenüber nachzuweisen, dass der frühere Arbeitgeber im laufenden Kalenderjahr keinen oder weniger anrechenbaren Urlaub gewährt oder abgegolten hat, als dem Arbeitnehmer zusteht. Nur auf diese Weise lässt sich der Interessenkonflikt in dem Dreiecksverhältnis von früherem Arbeitgeber, Arbeitnehmer und neuem Arbeitgeber unter Beachtung von Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 BUrlG, die Gewährung des Mindesturlaubs sicherzustellen, ohne den sein Arbeitsverhältnis wechselnden Arbeitnehmer gegenüber anderen zu bevorteilen, sachgerecht lösen.

40. bb) Es gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Es obliegt zunächst dem Arbeitnehmer vorzutragen, dass die Voraussetzungen, unter denen §  6 Abs. 1 BUrlG eine Anrechnung von Urlaubsansprüchen vorsieht, nicht vorliegen. Bestreitet der Arbeitgeber den Vortrag des Arbeitnehmers - gegebenenfalls mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) -, hat der Arbeitnehmer seine Darlegungen zu substanziieren. Stellt der Arbeitgeber den Vortrag des Arbeitnehmers in Abrede, hat der Arbeitnehmer für seine Angaben Beweis anzubieten. Neben anderen Beweismitteln kommt hierbei insbesondere die Urlaubsbescheinigung gemäß § 6 Abs. 2 BUrlG in Betracht. Legt der Arbeitnehmer eine solche vor, obliegt es dem Arbeitgeber, den besonderen Beweiswert dieser Bescheinigung, der in § 6 Abs. 2 BUrlG zum Ausdruck kommt, durch konkreten Sachvortrag zu erschüttern.

41. 2. Das Landesarbeitsgericht hat das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts allein mit der Begründung abgeändert, die "Ausschussfrist" in § 21 ArbV habe zum Untergang des Abgeltungsanspruchs geführt. Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der frühere Arbeitgeber dem Kläger Urlaub aus dem Jahr 2010 gewährt oder diesen abgegolten hat. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör erfordert es im Streitfall, den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, ihren diesbezüglichen Sachvortrag zu ergänzen und für ihr Vorbringen Beweis anzubieten.

42. 3. Sollte das Landesarbeitsgericht bei der vorzunehmenden Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 BUrlG vorliegen, zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Kläger noch Urlaubsansprüche für das Jahr 2010 zustanden, wird es der Behauptung des Beklagten nachzugehen haben, er habe dem Kläger am 27. September 2010 und vom 29. September bis zum 9. Oktober 2010 Urlaub gewährt.

Pauschalbesteuerung bei geringfügiger Beschäftigung

1. Nach § 40a Abs 2 EStG besteht bei geringfügiger Beschäftigung eine Wahl-möglichkeit des Arbeitgebers zwischen der Pauschalbesteuerung und der individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte. Die Bestimmung enthält keine Regelung einer Einschränkung der arbeitgeberseitigen Wahlmöglichkeit. Eine diesbezügliche Aufklärungs- oder Hinweispflicht des Arbeitgebers ist weder in § 40a Abs 2 EStG noch anderweitig gesetzlich geregelt.

2. Dem Arbeitgeber obliegt es nicht, den geringfügig Beschäftigten darauf hinzuweisen, dass er nicht von der Möglichkeit im Rahmen des § 40a Abs 2 EStG Gebrauch macht, statt der "normalen" individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte die Pauschalbesteuerung zu wählen. Eine nicht gewählte und daher nicht zur Anwendung kommende Abweichung von der Regelbesteuerungsart bedarf keines Hinweises. Ein Arbeitnehmer, der besonderen Wert darauf legt, dass diese Sonderbesteuerungsart für sein Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommt, hat die Möglichkeit, von sich aus nachzufragen und ggf. eine entsprechende Vereinbarung vorzuschlagen.

BAG, Urteil vom 13.11.2014 - 8 AZR 817/13

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 1.263,95 Euro im Zusammenhang mit der Besteuerung des Entgelts aus einer geringfügigen Beschäftigung (sog. Mini-Job). 

Der Beklagte ist ein gemeinnütziger Verein zur Förderung geistig behinderter Menschen. Die Klägerin war bei ihm von Januar bis Oktober 2010 als Betreuerin beschäftigt. Für die ersten beiden Monate - Januar und Februar 2010 - wurde eine pauschale steuerfreie Aufwandsentschädigung nach § 3 Nr. 26 EStG in Höhe von insgesamt 2.100,00 Euro gezahlt. Von März bis Oktober 2010 erfolgte die Tätigkeit im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung für 400,00 Euro monatlich, insgesamt 3.200,00 Euro. Zum 1. März 2010 hatte die verheiratete Klägerin dem Beklagten auf Aufforderung ihre - auf die Steuerklasse III ausgestellte - Lohnsteuerkarte für das Jahr 2010 vorgelegt.

Der Beklagte machte nicht von der Wahlmöglichkeit der Pauschalierung der Lohnsteuer für geringfügig Beschäftigte nach § 40a Abs. 2 EStG Gebrauch, die für ihn zu einer steuerlichen Belastung - bezogen auf den gesamten Zeitraum der geringfügigen Beschäftigung - von insgesamt 64,00 Euro (2 % Pauschalsteuer auf 3.200,00 Euro) geführt hätte. Er rechnete am Ende des Arbeitsverhältnisses das von der Klägerin für den Zeitraum von März bis Oktober 2010 bezogene - Entgelt nach der Steuerklasse III ab und übermittelte die Lohnsteuerbescheinigung an das zuständige Finanzamt.

Hätte der Beklagte statt der Abrechnung nach der Steuerklasse III die Pauschalsteuer gewählt,hätten die Klägerin und ihr Ehegatte im Zuge der steuerlichen Zusammenveranlagung (§ 26b EStG) für das Jahr 2010 insgesamt 1.327,95 Euro weniger Steuern zahlen müssen.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe des Differenzbetrages von 1.263,95 Euro (1.327,95 Euro abzüglich 64,00 Euro) zu. Der Beklagte habe sie darauf hinweisen müssen, dass er nach Lohnsteuerkarte abrechnen wolle und dies angesichts der von der Klägerin gewählten Lohnsteuerklasse III und gemeinsamer steuerlicher Veranlagung der Ehegatten ggf. im Vergleich zur Pauschalbesteuerung zu steuerlichen Nachteilen führen könne. Ggf. habe er sein Wahlrecht zwischen den Abrechnungsvarianten im Sinne arbeitsvertraglicher Fürsorgepflicht ausüben müssen. Er habe dabei die Möglichkeit gehabt, die Pauschalsteuer im Innenverhältnis auf die Klägerin abzuwälzen, zu deren Zahlung sie im Übrigen auch bereit gewesen sei. Bei der Aufforderung zur Vorlage der Lohnsteuerkarte sei sie davon ausgegangen, diese werde nur zur Vervollständigung der Personalakte benötigt.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.263,95 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10. November 2012 zu zahlen, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin und ihren Ehemann S, als Gesamthandsgläubiger 1.263,95 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10. November 2012 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben. Es bestehe schon keine Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht zu steuerlichen Angelegenheiten der Klägerin, zudem habe ihr bei Abgabe der Lohnsteuerkarte - die für eine Pauschalbesteuerung nicht erforderlich sei - klar sein müssen, dass danach abgerechnet werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz eines entstandenen Steuernachteils.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Den Beklagten treffe keine Schadensersatzpflicht, denn er sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über die beabsichtigte Abrechnungsart nach Steuerkarte mit der Lohnsteuerklasse III gesondert zu informieren und sie auf etwa daraus entstehende Nachteile hinzuweisen. Der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, Hinweise nach Kenntnisnahme von persönlichen, auf die Privatsphäre

des Arbeitnehmers bezogenen Daten zu geben. Zudem habe der Beklagte mit der Aufforderung zur Vorlage der Lohnsteuerkarte deutlich gemacht, dass danach abgerechnet werden solle.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I. Schuldner der Lohnsteuer ist gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 EStG der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber haftet zwar für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG). Soweit diese Haftung reicht, sind der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Gesamtschuldner (§ 42d Abs. 3 Satz 1 EStG). Dabei erfüllt der Arbeitgeber jedoch eine fremde Schuld. Im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zueinander ist grundsätzlich allein der Arbeitnehmer Schuldner der Steuerforderung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 17 mwN, BAGE 133, 332; 16. Juni 2004 - 5 AZR 521/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 111, 131).

Eine Ausnahme von dieser Regel gilt jedoch für die pauschale Lohnsteuer. Schuldner dafür ist nach § 40 Abs. 3 Satz 2 EStG der Arbeitgeber. Darunter fällt auch die nach § 40a Abs. 2 EStG mögliche Pauschalbesteuerung bei geringfügiger Beschäftigung.

Ausnahmsweise kann im Innenverhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer der klar erkennbare Parteiwille dahin gehen, die Steuerlast solle den Arbeitgeber treffen (ua. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - Rn. 17 mwN, BAGE 133, 332; 16. Juni 2004 - 5 AZR 521/03 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 111, 131).

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf den mit der Klage geforderten Betrag.

1. Zur Begründung der Klageforderung ist von der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht vorgetragen worden, dass eine Vereinbarung der Parteien besteht, nach der in ihrem Verhältnis der Arbeitgeber die Steuerlast tragen soll.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, § 241 BGB. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin bzw. der Klägerin und ihrem Ehegatten den Betrag der zusätzlich angefallenen Steuern wegen einer Pflichtverletzung zu ersetzen. Der Beklagte hat sich weder bei der Ausübung der Wahlmöglichkeit nach § 40a Abs. 2 EStG noch damit im Zusammenhang - etwa durch einen der Klägerin gegenüber unterlassenen Hinweis - pflichtwidrig iSd. § 280 Abs. 1 BGB verhalten.

a) Eine gesetzliche Nebenpflicht des Arbeitgebers ist nicht verletzt.

Nach § 40a Abs. 2 EStG besteht bei geringfügiger Beschäftigung eine Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers zwischen der Pauschalbesteuerung und der individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte. Die Bestimmung enthält keine Regelung einer Einschränkung der arbeitgeberseitigen Wahlmöglichkeit. Eine diesbezügliche Aufklärungs- oder Hinweispflicht des Arbeitgebers ist weder in § 40a Abs. 2 EStG noch anderweitig gesetzlich geregelt.

b) Auch eine Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers ist nicht verletzt.

aa) Die Parteien des Arbeitsverhältnisses sind gehalten, auf die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB). Die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gilt auch für die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer. Daraus können sich Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers ergeben (vgl. ua. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 288/12 - Rn. 43 mwN; 16. Februar 2012 - 8 AZR 242/11 - Rn. 58; 27. Januar 2011 - 8 AZR 280/09 - Rn. 37 mwN), deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB auslösen kann (vgl. BAG 24. September 2009 - 8 AZR 444/08 - Rn. 14).

Die arbeitsrechtlichen Nebenpflichten des Arbeitgebers beschränken sich nicht darauf, den Arbeitnehmern keine falschen und unvollständigen Auskünfte zu erteilen (vgl. etwa BAG 23. Mai 1989 - 3 AZR 257/88 - zu 2 b der Gründe mwN). Zur Vermeidung von Rechtsnachteilen kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 288/12 - Rn. 44). Grundsätzlich hat allerdings innerhalb vertraglicher Beziehungen jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen (ua. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 161/08 - Rn. 28; BGH 19. Juli 2012 - III ZR 71/12 - Rn. 21 mwN). Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 288/12 - Rn. 44 mwN).

bb) Danach hat der Beklagte nicht gegen Hinweis- und Aufklärungspflichten verstoßen.

(1) Der Beklagte war nicht gehalten, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich allein der Arbeitnehmer Schuldner der Steuerforderung ist. Diese grundlegende steuerrechtliche Regelvorgabe bedarf keines arbeitgeberseitigen Hinweises.

(2) Dem Beklagten oblag es auch nicht, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass er nicht von der Möglichkeit im Rahmen des § 40a Abs. 2 EStG Gebrauch macht, statt der „normalen“ individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte die Pauschalbesteuerung zu wählen. Eine nicht gewählte und daher nicht zur Anwendung kommende Abweichung von der Regelbesteuerungsart bedarf keines Hinweises. Ein Arbeitnehmer, der besonderen Wert darauf legt, dass diese Sonderbesteuerungsart für sein Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommt, hat die Möglichkeit, von sich aus nachzufragen und ggf. eine entsprechende Vereinbarung vorzuschlagen.

(3) Im vorliegenden Fall kommt hinzu - ohne dass es darauf ankäme -, dass der Beklagte mit der Aufforderung zur Vorlage der Lohnsteuerkarte (die im Fall der Wahl der Ausnahme der Pauschalbesteuerung nicht erforderlich ist) zum 1. März 2010 als Beginn der geringfügigen Beschäftigung zum Ausdruck gebracht hat, nach der Regelbesteuerung zu verfahren. Mit der Aufforderung zur Abgabe der Lohnsteuerkarte musste die Klägerin davon ausgehen, dass diese auch zum Einsatz kommen soll.

(4) Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagte nicht gehalten, sie angesichts ihres Familienstands und/oder der auf der Lohnsteuerkarte eingetragenen Steuerklasse darauf aufmerksam zu machen, dass die Regelbesteuerung in ihrem Fall mit Nachteilen verbunden sein könnte. Die für den Arbeitnehmer - und ggf. dessen Ehegatten - individuell bestehenden steuerrechtlichen Belange betreffen nicht das Arbeitsverhältnis.

3. Auf die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen zur weiteren Aufklärung und ggf. Beweiserhebung kommt es nach allem nicht an.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

 

Nach Erbfall fällige Wohngelder sind keine Nachlassschulden

Nach dem Erbfall fällig werdende oder durch Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft begründete Wohngeldschulden sind (jedenfalls auch) Eigenverbindlichkeiten des Erben, wenn ihm das Halten der Wohnung als ein Handeln bei der Verwaltung des Nachlasses zugerechnet werden kann. Hiervon ist in der Regel spätestens dann auszugehen, wenn er die Erbschaft angenommen hat oder die Ausschlagungsfrist abgelaufen ist und ihm faktisch die Möglichkeit zusteht, die Wohnung zu nutzen.

BGH, Urteil vom 05.07.2013, V ZR 81/12

Tatbestand

1. Die Beklagten zu 2 und 3 sowie weitere Personen sind die Erben der im Jahr 1999 verstorbenen Erblasserin U. H. . Zum Nachlass gehört der hälftige Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung. Die Erben wurden am 3. Juli 2008 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Die Beklagte zu 1 ist Erbin des Erblassers A. H. . Zu dessen Nachlass gehörte der andere hälftige Miteigentumsanteil an der Eigentumswohnung. Ihre Eintragung in das Grundbuch erfolgte am 28. August 2008. Am 27. Januar 2009 wurde für die Wohnung ein Zwangsversteigerungsvermerk in das Grundbuch eingetragen.

2. Die Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt von den Beklagten die Zahlung der Wohngeldrückstände aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 sowie des Hausgeldes gemäß den Wirtschaftsplänen 2010 und 2011. Die Beschlussfassung über die jeweiligen Jahresabrechnungen und Wirtschaftspläne erfolgte in den Eigentümerversammlungen vom 28. August 2010 und 25. Mai 2011.

3.Das Amtsgericht hat die Beklagten, die die Überschuldung des Nachlasses einwenden, durch Teilurteil zur Zahlung von 10.731,58 € nebst Zinsen unter Beschränkung der Haftung auf den Nachlass verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht das Urteil dahingehend geändert, dass es den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung aufgehoben hat. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe

I.

4.Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist kein Vorbehalt der Haftungsbeschränkung gemäß § 780 Abs. 1 ZPO auszusprechen. Bei den geltend gemachten Wohngeldforderungen, die auf einem erst nach dem Erbfall gefassten Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft beruhten, handle es sich nicht um reine Nachlassverbindlichkeiten. Vielmehr seien sie als Eigenschulden oder zumindest als Nachlasserbenschulden anzusehen, die keine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass erlaubten.

II.

5. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob die Beklagten berechtigt sind, ihre Haftung auf den Nachlass zu beschränken.

6. 1. Nach § 1967 Abs. 1 BGB haftet der Erbe für die Nachlassverbindlichkeiten grundsätzlich unbeschränkt, d.h. nicht nur mit dem Nachlass, sondern auch mit seinem eigenen Vermögen. Er kann seine Haftung aber auf den Nachlass beschränken (§§ 1975 ff. BGB). Nach § 780 Abs. 1 ZPO kann er die Beschränkung seiner Haftung nur dann im Vollstreckungsverfahren geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist. Voraussetzung für einen Vorbehalt ist, dass der Erbe als Prozesspartei wegen einer (reinen) Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB) in Anspruch genommen wird (MünchKomm-ZPO/ Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 780 Rn. 5; Musielak, ZPO, 10 Aufl., § 780 Rn. 3). Handelt es sich dagegen (auch) um eine Eigenverbindlichkeit des Erben, kommt ein Vorbehalt einer beschränkten Erbenhaftung nach § 780 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht.

7.2. Ob es sich bei Wohngeldschulden für eine im Wege der Erbfolge erworbene Eigentumswohnung, die auf die Zeit nach dem Erbfall entfallen, um Nachlassverbindlichkeiten oder (auch) um Eigenverbindlichkeiten des Erben handelt, ist umstritten.

8.a) Nach einer Auffassung stellen sie reine Nachlassverbindlichkeiten dar. Die Beitragsverpflichtung beruhe nicht auf dem freien Entschluss des Erben, eine Verbindlichkeit neu zu begründen, sondern auf dem Entschluss des Erblassers, Wohnungseigentum zu erwerben und Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu werden, und auf der auf § 1922 BGB beruhenden Eigentümerstellung des Erben (Staudinger/Bub, BGB [2005], § 28 WEG Rn. 174; im Ergebnis auch BayObLG, [BayObLG 07.10.1999 - 2 Z BR 73/99 und OLG Hamburg, NJW-RR 1986,177; letzteres behandelt Wohngeldschulden aus Billigkeitsgründen wie reine Nachlassverbindlichkeiten). Überwiegend wird diese Ansicht allerdings dahingehend modifiziert, dass dann, wenn der Erbe zu erkennen gebe, dass er die Wohnung für sich behalten wolle, eine Eigenverbindlichkeit des Erben entstehe, für die er mit seinem eigenen Vermögen hafte (OLG Köln, NJW-RR 1992, 460, 461; Köhler, ZWE 2007, 186, 187; Hügel, ZWE 2006, 174, 180; Niedenführ, NZM 2000, 641; ders. in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 10. Aufl., § 16 WEG, Rn. 166; Bub, Finanz- und Rechnungswesen, 2. Aufl., S. 142; wohl auch OLG Hamburg, aaO).

9. b) Andere differenzieren danach, ob die Hausgeldschuld ihre Grundlage in einem bereits vor dem Erbfall gefassten Beschluss der Wohnungseigentümer hat oder auf einem erst danach gefassten Beschluss beruht.

10.aa) Für nach dem Erbfall fällig werdende Wohngeldschulden, die auf einem vor dem Erbfall gefassten Beschluss beruhen, wird überwiegend angenommen, dass es sich um eine reine Nachlassverbindlichkeit handelt, da der Beschluss noch unter der Mitwirkung oder zumindest Mitwirkungsmöglichkeit des Erblassers zustande gekommen sei (Bonifacio, MDR 2006, 244; Dötsch, ZMR 2006, 902, 906; Joachim, Die Haftung des Erben für Nachlassverbindlichkeiten, 3. Aufl., Rn. 101; offen gelassen bei Siegmann, NZM 2000, 995, 997; für Eigenverbindlichkeit Marotzke, ZEV 2000, 151, 154).

11. bb) Gründeten sich die Hausgeldschulden hingegen auf einen nach dem Erbfall gefassten Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, seien sie jedenfalls auch Eigenverbindlichkeiten des Erben mit der Folge, dass eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass nicht möglich sei. Zum Teil wird dies damit begründet, dass die Beschlussfassung über das Hausgeld unter der Möglichkeit der Beteiligung des stimmberechtigten Erben erfolge. Daher handle es sich bei der Begründung einer solchen Hausgeldschuld um ein dem Erben zuzurechnendes Rechtsgeschäft (MünchKomm-BGB/Küpper, 5. Aufl., § 1967 Rn. 20; Becker in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 16 Rn. 168; Rieke/Schmid/Elzer, WEG, 3. Aufl., § 16 Rn. 199; ders. ZMR 2012, 212; Dötsch, ZMR 2006, 902, 905; Bonifacio, MDR 2006, 244, 245; Siegmann, NZM 2000, 995, 996). Andere verweisen darauf, dass der Erbe für Wohngeldverbindlichkeiten primär aufgrund seiner Stellung als Wohnungseigentümer und nicht als Erbe hafte (Marotzke, ZEV 2000, 151, 154, der allerdings ein Haftungsbeschränkungsrecht des Erben entsprechend § 139 Abs. 4 HGB annimmt; Rebmann, Der Eintritt des Erben in pflichtbelastete Rechtspositionen, S. 202, 248; Joachim, Die Haftung des Erben für Nachlassverbindlichkeiten, 3. Aufl., Rn. 101).

12. 3. Der Senat entscheidet die Streitfrage dahin, dass nach dem Erbfall fällig werdende oder durch Beschluss neu begründete Wohngeldschulden bei einer Verwaltung des Nachlasses durch den Erben im Regelfall (jedenfalls auch) Eigenverbindlichkeiten des Erben sind und er seine Haftung daher nicht auf den Nachlass beschränken kann (bei Testamentsvollstreckung vgl. Senat, Urteil vom 4. November 2011 - V ZR 82/11, NJW 2012, 316, 317).

13.a) Zu den Nachlassverbindlichkeiten zählen gemäß § 1967 Abs. 2 BGB die "vom Erblasser herrührenden Schulden", also im Zeitpunkt des Erbfalls in der Person des Erblassers bereits begründete Verpflichtungen, sowie "die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten", also Schulden, die erst nach und aus Anlass des Erbfalls entstehen. Zu Letzterem können auch Verpflichtungen gehören, die nach dem Erbfall im Rahmen der Verwaltung des Nachlasses entstehen. Das wird angenommen für Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen des Nachlassverwalters und des Nachlassinsolvenzverwalters (RGZ 132, 138, 144; Joachim, Die Haftung des Erben für Nachlassverbindlichkeiten, 3. Aufl., Rn. 116; Muscheler, Erbrecht, Rn. 3396, ebenso für den Nachlasspfleger). Für den Testamentsvollstrecker ergibt es sich ausdrücklich aus § 2206 BGB. Nach dessen Abs. 1 ist er im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung berechtigt, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen; nach Abs. 2 ist der Erbe zur Einwilligung in derartige Verbindlichkeiten verpflichtet, kann die Haftung aber auf den Nachlass beschränken.

14. b) Anders werden hingegen allgemein Verbindlichkeiten beurteilt, die der Erbe selbst im Rahmen der "eigenhändigen" Verwaltung des Nachlasses eingeht. Solche Rechtshandlungen des Erben begründen persönliche Eigenverbindlichkeiten des Erben (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1990 - IV ZR 326/88, BGHZ 110, 176, 179; RGZ 146, 343, 346); sie können daneben zugleich Nachlassverbindlichkeiten sein, soweit sie auf ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses beruhen. Durch ein Handeln des Erben bei der Verwaltung des Nachlasses - sei es durch ein rechtsgeschäftliches Handeln, sei es durch eine sonstige Verwaltungsmaßnahme (etwa durch Unterlassen einer möglichen Kündigung, vgl. Soergel/Stein, BGB, 13. Aufl., § 1967 Rn. 2) - entsteht eine Eigenschuld oder Nachlasserbenschuld des Erben, für die er mit seinem Vermögen und nicht nur beschränkt auf den Nachlass haftet. Entscheidend ist stets, ob ein eigenes Verhalten des Erben Haftungsgrundlage ist. Für Verbindlichkeiten aus der Verwaltung des Nachlasses, die ohne sein Zutun entstehen, haftet der Erbe demgegenüber nur als Träger des Nachlasses (vgl. MünchKomm-BGB/Küpper, 5. Aufl., § 1967 Rn. 21).

15.c) Diese Grundsätze gelten auch für die laufenden Kosten einer in den Nachlass fallenden Eigentumswohnung. Bei ihnen besteht allerdings die Besonderheit, dass sie in aller Regel ohne Zutun des Erben aufgrund von (Mehrheits-)Beschlüssen der Wohnungseigentümer anfallen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass den Kosten Leistungen gegenüberstehen (z.B. Treppenhausreinigung, Aufzugswartung, Reparaturen), die der Erbe bei einem zum Nachlass gehörenden Haus nur über den Abschluss oder die Fortführung von Verträgen und damit unter Begründung einer Eigenschuld erhalten würde. Richtigerweise ist deshalb nicht darauf abzustellen, ob die Begründung der Hausgeldschulden auf einem Verhalten des Erben beruht, sondern ob ihm das Halten der Wohnung als ein Handeln bei der Verwaltung des Nachlasses zugerechnet werden kann. Ist dies der Fall, haftet er für die damit verbundenen Verbindlichkeiten, zu denen das laufende Hausgeld gehört, (auch) mit seinem eigenen Vermögen.

16. Ein Handeln des Erben bei der Verwaltung einer in den Nachlass fallenden Eigentumswohnung liegt nicht erst dann vor, wenn er eine nach außen wahrnehmbare Tätigkeit entfaltet, etwa indem er die Mieten einzieht, Handwerker beauftragt oder an Beschlüssen der Wohnungseigentümergemeinschaft mitwirkt. Vielmehr ist von einem Verwaltungshandeln des Erben in der Regel spätestens dann auszugehen, wenn er die Erbschaft angenommen hat oder die Ausschlagungsfrist abgelaufen ist und ihm faktisch die Möglichkeit zusteht, die Wohnung zu nutzen. Ab diesem Zeitpunkt beruht es allein auf seiner als Verwaltungsmaßnahme zu qualifizierenden Entscheidung, wie er mit der Wohnung verfährt, ob er sie selbst nutzt, vermietet bzw. vermietet lässt, verkauft oder in sonstiger Weise aus ihr Nutzen zieht. Auch wenn er die Wohnung leer stehen lässt, stellt dies eine Maßnahme der Verwaltung der Wohnung durch den Erben dar. Denn einer solchen Vorgehensweise liegt ebenfalls eine Entscheidung des Erben zugrunde. Diese kann von vielfältigen Erwägungen getragen sein, wie etwa der, dass im Falle eines Verkaufes für eine unvermietete Wohnung ein höherer Erlös zu erzielen ist (vgl. Siegmann, NZM 2000, 995, 996). Nur in - von dem Erben darzulegenden und zu beweisenden - Ausnahmefällen ist ein passives Verhalten des Erben im Hinblick auf eine zum Nachlass gehörende Eigentumswohnung nicht als Maßnahme ihrer Verwaltung zu qualifizieren. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Erbe aufgrund einer Belastung der Wohnung mit einem Wohnrecht für einen Dritten keine Handlungsoptionen im Hinblick auf die Nutzung der Wohnung hat und er zudem keine Nutzungen aus ihr zieht und auch nicht ziehen kann (zu einer solchen Fallgestaltung vgl. AG Düsseldorf, ZMR 2012, 583 [AG Düsseldorf 29.02.2012 - 291a C 6680/11); sobald er aber an Beschlüssen der Eigentümerversammlung mitwirkt, liegt auch in diesen Konstellationen ein Verwaltungshandeln des Erben vor.

17. Gegen eine Haftung des Erben für laufendes Wohngeld (auch) mit seinem eigenen Vermögen spricht nicht, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft damit bei Unzulänglichkeit des Nachlasses besser gestellt wird als bei Durchführung eines Nachlassverwaltungs- oder Nachlassinsolvenzverfahrens (so aber Staudinger/Bub, BGB [2005], § 28 WEG Rn. 174). Denn eine etwaige Besserstellung der Wohnungseigentümergemeinschaft beruht nicht auf den Besonderheiten des Wohngelds, sondern allgemein auf der unterschiedlichen Behandlung von Rechtshandlungen des Nachlass(insolvenz)verwalters einerseits und dem Eigenhandeln des Erben bei dürftigem Nachlass andererseits. So etwa lassen notwendige Erhaltungsmaßnahmen an einem zum Nachlass gehörenden Einfamilienhaus bei den amtlichen Verfahren zur Nachlasssonderung eine reine Nachlassverbindlichkeit entstehen, bei dürftigem Nachlass (also beim Handeln des Erben) hingegen auch eine Eigenschuld des Erben. Diese unterschiedliche Behandlung liegt darin begründet, dass bei der Eigenverwaltung der Rechtsverkehr grundsätzlich davon ausgehen kann, dass für Verbindlichkeiten das Vermögen des Erben als Vollstreckungsobjekt zur Verfügung steht. Tritt hingegen ein Nachlass(insolvenz)verwalter auf, wird der Rechtsverkehr diese Erwartung nicht haben.

18.Die Haftung des Erben für Wohngeldschulden mit seinem Eigenvermögen im Falle der Eigenverwaltung des Nachlasses ist nicht unbillig. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass das Gesetz dem Erben ausreichend Möglichkeiten zur Verfügung stellt, die persönliche Haftung auszuschließen (vgl. Siegmann, NZM 2000, 995, 997). Er kann die Erbschaft binnen sechs Wochen seit Kenntnis des Erbfalls ausschlagen (§ 1944 BGB); dieser Zeitraum reicht in der Regel aus, um die Überschuldung des Nachlasses festzustellen. Hat er die Überschuldung des Nachlasses nicht erkannt, kann er unter bestimmten Voraussetzungen die Annahme anfechten . Will er sich der persönlichen Haftung für künftige Wohngeldschulden entziehen, steht es ihm frei, die Wohnung zu veräußern oder gem. § 175 ZVG die Zwangsversteigerung zu beantragen.

III.

19. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da die oben dargestellten rechtlichen Gesichtspunkte bisher von den Parteien nicht bedacht und in den Tatsacheninstanzen nicht erörtert worden sind. Die Zurückverweisung gibt den Beklagten Gelegenheit ergänzend vorzutragen, ob hier ein Sachverhalt vorliegt, bei dem ausnahmsweise ein Handeln der Erben bei der Verwaltung der Wohnung zu verneinen ist.

Besser als "3" muss bewiesen werden

Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zeugnis bescheinigt, er habe seine Leistungen "zur vollen Zufriedenheit" erbracht, hat der Arbeitnehmer im Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die eine bessere Schlussbeurteilung rechtfertigen sollen.

BAG Urteil vom 18.11.2014 - 9 AZR 584/13

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Gesamtbewertung der Leistung der Klägerin in einem Zeugnis.

Die Klägerin war in der Zahnarztpraxis der Beklagten ab dem 1. Juli 2010 im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörten ua. die Praxisorganisation, Betreuung der Patienten, Terminvergabe, Führung und Verwaltung der Patientenkartei, Ausfertigung von Rechnungen und Aufstellung der Dienst- und Urlaubspläne. Darüber hinaus half die Klägerin bei der Erstellung des Praxisqualitätsmanagements. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2011. Nachdem diese die Beklagte Ende September 2011 an die Ausstellung eines qualifizierten Zeugnisses erinnert hatte, erhielt sie ein Arbeitszeugnis.

Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen den Inhalt des von der Beklagten erteilten Zeugnisses gewandt. Hinsichtlich der in der Revisionsinstanz allein noch streitigen Gesamtbewertung ihrer Leistungen hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr stünde die Beurteilung "stets zur vollen Zufriedenheit" zu, weil ihre Arbeit tadellos gewesen sei, sie verschiedene Verbesserungen in der Praxis eingeführt habe und die von der Beklagten angeführten Mängel nicht zuträfen.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen mit dem Inhalt:

"...

In der Zusammenarbeit erlebten wir Frau ... als engagierte Mitarbeiterin, die sich für die Belange unserer Praxis einsetzte und die ihr übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit ausführte.

..."

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der Klägerin sei allenfalls die Gesamtbewertung "zur vollen Zufriedenheit" zu attestieren. Die Klägerin habe keine überdurchschnittlichen Leistungen erbracht. Es sei zu zahlreichen Fehlleistungen in Bezug auf das im Arbeitsvertrag vereinbarte Leistungsspektrum gekommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf die Gesamtbewertung beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Ziel der Klageabweisung hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Gesamtbewertung weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts durfte die Berufung der Beklagten nicht zurückgewiesen werden. Ob die Klägerin gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO Anspruch auf ein Zeugnis mit der Endnote "gut" hat und sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Ergebnis als richtig erweist, lässt sich auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Die Sache ist daher nicht zur Endentscheidung reif und war somit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 ZPO ).

I. Das Landesarbeitsgericht ist zwar unter Hinweis auf die vom Senat im Urteil vom 14. Oktober 2003 (- 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b der Gründe, BAGE 108, 86) aufgestellten Rechtssätze zur Darlegungs- und Beweislast zutreffend davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer, der eine überdurchschnittliche Beurteilung im Zeugnis erstrebt, entsprechende Leistungen vortragen und ggf. beweisen muss. Jedoch hat es den Begriff "überdurchschnittliche Beurteilung" verkannt. Entgegen seiner Annahme liegt eine überdurchschnittliche Leistung vor, wenn sie der Schulnote "gut" oder "sehr gut" entspricht. Welche Schulnoten in den Zeugnissen einer Branche am häufigsten vergeben werden, ist ohne unmittelbaren Einfluss auf die Darlegungs- und Beweislast.

1. Nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO kann der Arbeitnehmer verlangen, dass sich die Angaben im Zeugnis auch auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken. Allerdings begründet diese Vorschrift keinen Anspruch auf ein "gutes" oder "sehr gutes" Zeugnis, sondern "nur" auf ein leistungsgerechtes Zeugnis. Erst wenn der Arbeitnehmer dargelegt hat, leistungsgerecht sei ausschließlich eine überdurchschnittliche Beurteilung, hat der Arbeitgeber die Tatsachen vorzutragen, die dem entgegenstehen sollen ( BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 -  zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 108, 86; ähnlich zur Leistungsbeurteilung bei tariflichem Leistungsentgelt BAG 18. Juni 2014 - 10 AZR 699/13 - Rn. 43).

a) Die Rechtsprechung zur Darlegungslast des Arbeitnehmers, wenn er mit der Gesamtbewertung "befriedigend" im Zeugnis nicht einverstanden ist, wurde nicht auf der Grundlage empirischer Untersuchungen entwickelt. Solche Erkenntnisse sind nur zur Ermittlung eines sogenannten Zeugnisbrauchs, der zB in häufig verwendeten Formulierungen ("Zeugnissprache") seinen Ausdruck finden kann, von Bedeutung. Insofern hat der Senat auf eine empirische Untersuchung von Weuster/Scheer zurückgegriffen, um zu ermitteln, welchen Bedeutungsgehalt die in qualifizierten Zeugnissen häufig genutzte sogenannte Zufriedenheitsskala hat (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe, BAGE 108, 86). Ausgehend von den dem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeiten und dem sich daraus ergebenden Anforderungsprofil wird danach die Leistung des Arbeitnehmers daran gemessen, wie der Arbeitgeber mit der Aufgabenerfüllung "zufrieden" war. Der Begriff "zufrieden" bezeichnet abweichend vom üblichen Sprachgebrauch nicht die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers. Er enthält vielmehr eine auf die Arbeitsaufgabe abgestellte Beurteilung, die sich an den objektiven Anforderungen orientiert, die üblicherweise an einen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Aufgabe gestellt werden (vgl. dagegen zum individuellen Maßstab im Kündigungsrecht: BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06- Rn. 15 mwN, BAGE 125, 257; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 109, 87) . Verstärkende oder abschwächende Zusätze führen zu einer Schul- oder Prüfungsnoten vergleichbaren Skala, die von "sehr gut" bis hin zu "mangelhaft" reicht.

b) Wird dem Arbeitnehmer bescheinigt, er habe "zur vollen Zufriedenheit" oder "stets zur Zufriedenheit" des Arbeitgebers gearbeitet, wird das der Note "befriedigend" zugerechnet, teils einer Zwischennote "voll befriedigend" oder auch als "gutes befriedigend" oder "gehobenes befriedigend" verstanden. In gleicher Weise werden den Graden der Zufriedenheitsskala - ausgehend von einer durchschnittlichen Leistung - Aussagen wie über- oder unterdurchschnittlich zugerechnet. Danach setzt die Endnote "gut" voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr als die "volle Zufriedenheit" bescheinigt. Das kann durch Berücksichtigung des für die Beurteilung besonders wichtigen Zeitmoments geschehen, mit dem der Arbeitgeber die Beständigkeit der Leistungen charakterisiert. "Gut" im Sinne der Zufriedenheitsskala ist ein Arbeitnehmer nur dann, wenn ihm bescheinigt wird, er habe "stets", "immer" oder "durchgehend" zur vollen Zufriedenheit des Arbeitgebers gearbeitet ( BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe mwN, BAGE 108, 86). Dieses Verständnis der mithilfe der Begriffe der Zufriedenheitsskala zum Ausdruck gebrachten Gesamtbeurteilung gilt unverändert. Auch die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die Formulierung "stets zur vollen Zufriedenheit" inzwischen der Schulnote "befriedigend" entspreche. Ebenso wenig finden sich in der Literatur Anhaltspunkte für eine entsprechende Veränderung der Zeugnissprache (vgl. ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 109 GewO Rn. 32 f.; HWK/Gäntgen 6. Aufl. § 109 GewO Rn. 32; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 147 Rn. 23; Küttner/Poeche Personalbuch 2014 Zeugnis Rn. 31; Schleßmann Das Arbeitszeugnis 20. Aufl. S. 194 ff.; Huber/Müller Das Arbeitszeugnis in Recht und Praxis 15. Aufl. S. 69 ff.).

c) Daran gemessen handelt es sich bei der von der Beklagten zugestandenen Gesamtbeurteilung "zur vollen Zufriedenheit" um die Bescheinigung einer durchschnittlichen Leistung entsprechend einer mittleren Note in der Zufriedenheitsskala. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer sechsstufigen (Schaub/Linck aaO.) oder einer fünfstufigen (ErfK/Müller-Glöge aaO. Rn. 32; zu "Zwischennoten" vgl. Schleßmann aaO. S. 196) Skala ausgeht. Der Senat hat im Urteil vom 14. Oktober 2003 (9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe mwN, BAGE 108, 86) auf eine Schul- oder Prüfungsnoten vergleichbare Skala abgestellt, die von "sehr gut" über "gut" und "befriedigend" bis hin zu "ausreichend" und "mangelhaft" reicht. Es ist weder von der Klägerin behauptet worden noch sonst erkennbar, dass sich in der Praxis oberhalb der Beurteilung "stets zur vollsten Zufriedenheit" bzw. der Endnote "sehr gut" eine weitere Beurteilungsstufe etabliert hätte mit der Folge, dass die Beurteilung "zur vollen Zufriedenheit" der unteren Hälfte der Skala zuzuordnen wäre. Einer neuen Höchstnote in der Zufriedenheitsskala, zB durch eine - gegen jedes Sprachempfinden verstoßende - weitere Steigerung der "vollsten" Zufriedenheit durch eine "allervollste" Zufriedenheit, bedarf es nicht (zur Wortschöpfung "vollste": vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu I 2 der Gründe, BAGE 115, 130; ErfK/Müller-Glöge aaO.).

d) Nach der verbreiteten Definition der Schulnoten (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 3. Oktober 1968; vgl. § 58 Abs. 3 SchulG Berlin ; § 48 Abs. 3 SchulG NRW ; § 5 Abs. 2 Notenbildungsverordnung Baden-Württemberg ; § 59 Abs. 2 Thüringer SchulO) soll die Note "befriedigend" erteilt werden, wenn die Leistung im Allgemeinen den Anforderungen entspricht. Dagegen wird mit "gut" bewertet, wenn die Leistung den Anforderungen voll entspricht. Ein "sehr gut" ist zu erteilen, wenn die Leistung den Anforderungen in besonderem Maße entspricht. Die von der Klägerin begehrte Gesamtbewertung ihrer Leistung mit "stets zur vollen Zufriedenheit" bringt vor diesem Hintergrund zum Ausdruck, dass der Arbeitnehmer weniger Fehler gemacht und/oder mehr bzw. bessere Leistungen erbracht hat, als nach den objektiven Anforderungen erwartet werden konnte, die üblicherweise an einen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Aufgabe gestellt werden. Dabei ist zu beachten, dass auch die Ausdrücke "stets" oder "immer" im vorliegenden Zusammenhang der Zeugnissprache eine eigenständige Bedeutung haben. Sie bedeuten ein "Mehr" im Vergleich zu dem, was üblicherweise erwartet werden konnte. Sie meinen aber nicht, dass dem Arbeitnehmer während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses nie ein Fehler unterlaufen ist. Dies kann ein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer regelmäßig nicht erwarten.

2. Die vom Landesarbeitsgericht in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen zu den Ergebnissen der Untersuchungen der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und der Personalmanagement Services GmbH sind auch aus anderen Gründen nicht geeignet, der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die Leistungen der Klägerin nicht mit der Schlussbeurteilung "stets zur vollen Zufriedenheit" zu bewerten sind. Bei diesen Studien handelt es sich nicht um Sachverständigengutachten iSd. § 144 iVm. §§ 402 ff. ZPO (vgl. zur Zuziehung eines Sachverständigen zur Feststellung eines Zeugnisbrauchs BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 25, BAGE 127, 232) oder amtliche Statistiken. Die Klägerin hat sie weder als Privatgutachten und damit urkundlich belegtes Parteivorbringen nach § 138 ZPO (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 73. Aufl. Übers. § 402 Rn. 21) in das Verfahren eingeführt, noch wurden sie auf andere Art und Weise Bestandteil der Gerichtsakte. Auch hat das Landesarbeitsgericht die Offenkundigkeit iSd. § 291 ZPO der von ihm angenommenen Ergebnisse dieser Untersuchungen, die ihm nach dem Inhalt der Gerichtsakte nicht vorlagen, nicht ausdrücklich festgestellt. Allerdings hat die Beklagte gegen die vom Landesarbeitsgericht - aufgrund der vom Arbeitsgericht herangezogenen Studien - getroffenen Feststellungen keine zulässigen Revisionsangriffe erhoben, sodass die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gemäß § 559 Abs. 2 ZPO für den Senat bindend sind. Sie sind jedoch nicht geeignet, die Klägerin von ihrer Darlegungs- und Beweislast zu entbinden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 15. November 2011 (9 AZR 386/10 - BAGE 140, 15) darauf abgestellt, Adressat eines Zeugnisses sei ein größerer Personenkreis, der nicht zwangsläufig über ein einheitliches Sprachverständnis verfüge. Dementsprechend sei als maßgeblicher objektiver Empfängerhorizont die Verständnismöglichkeit eines durchschnittlich Beteiligten oder Angehörigen des vom Zeugnis angesprochenen Personenkreises zugrunde zu legen. Zur Beurteilung einer Formulierung sei auf die Sicht eines objektiven und damit unbefangenen Arbeitgebers mit Berufs- und Branchenkenntnissen abzustellen.

b) Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beziehen sich jedoch nicht auf die Gesundheitsbranche. Die Studie der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg basiert auf der Auswertung von 802 anonymisierten Zeugnissen, die eine entsprechende Anzahl von Arbeitnehmern (ein Zeugnis pro Person) der Manpower GmbH & Co. KG von ihren vorangegangenen Arbeitgebern erhalten hatten. Dabei stammten gemäß dem vom Landesarbeitsgericht zitierten Aufsatz von Düwell/Dahl 47,6 % der Zeugnisse aus dem Bereich kaufmännisch/verwaltend, 17,1 % aus dem Bereich Kundenservice/Verkauf, 16,2 % aus dem Bereich gewerblich/handwerklich, 9,5 % aus dem Bereich technisch/Konstruktion, 2,0 % aus dem Bereich Forschung/Entwicklung, 1,6 % aus dem Bereich Gesundheit/Pflege sowie 6,0 % aus anderen Arbeitsbereichen (Düwell/Dahl NZA 2011, 958, 959). In Bezug auf den streitgegenständlichen Arbeitsbereich ist die Datenbasis damit nicht aussagekräftig. Es wurden lediglich die Zeugnisse von etwa 13 Arbeitnehmern aus dem Bereich Gesundheit/Pflege, in dem die Beklagte tätig ist, ausgewertet (1,6 % von 802). Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass Rückschlüsse auf die "Durchschnittsnote" in diesem Bereich danach nicht möglich sind, zumal nach Angaben des Statistischen Bundesamts zum 31. Dezember 2012 rund 5,2 Millionen Menschen und damit etwa jeder achte Beschäftigte in Deutschland im Gesundheitswesen tätig war (Pressemitteilung Nr. 75/14 des Statistischen Bundesamts vom 5. März 2014).

c) Entsprechendes gilt für die zweite vom Landesarbeitsgericht herangezogene Untersuchung der Personalberatungsgesellschaft Personalmanagement Services GmbH. Aus welchen Branchen die Zeugnisse stammten, die in dieser Untersuchung analysiert wurden, wird weder im Berufungsurteil erläutert noch in dem dort zitierten Aufsatz, in dem diese Studie ohnehin nur im Rahmen einer Fußnote ergänzend erwähnt wird (Düwell/Dahl NZA 2011, 958 [Fn. 15]).

d) Selbst wenn die Ergebnisse der vom Landesarbeitsgericht herangezogenen Studien repräsentativ wären und im Bereich Gesundheit/Pflege überwiegend gute oder sehr gute Endnoten vergeben würden, muss ein Arbeitnehmer, wenn er eine bessere Schlussbeurteilung als "zur vollen Zufriedenheit" beansprucht, im Zeugnisrechtsstreit entsprechend bessere Leistungen vortragen und ggf. beweisen.

aa) Ein vom Arbeitgeber gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO auszustellendes qualifiziertes Zeugnis muss in erster Linie wahr sein (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11 -  Rn. 21 mwN, BAGE 144, 103). Der Gesetzesentwurf zu dieser Bestimmung spricht von einem "schutzwürdigen Interesse der einstellenden Arbeitgeber an einer möglichst wahrheitsgemäßen Unterrichtung über die fachlichen und persönlichen Qualifikationen" (BT-Drucks. 14/8796 S. 25). Bei der Wahrheitspflicht handelt es sich um den bestimmenden Grundsatz des Zeugnisrechts (Müller AiB 2012, 387, 388: "oberster Grundsatz"; vgl. auch ErfK/Müller-Glöge aaO. Rn. 22 ff.). Sie umfasst alle Fragen des Zeugnisrechts ( BAG 9. September 1992 - 5 AZR 509/91 - zu III der Gründe). Insbesondere wird auch der Wohlwollensgrundsatz, wonach das Fortkommen des Arbeitnehmers durch den Zeugnisinhalt nicht unnötig erschwert werden darf, durch die Wahrheitspflicht begrenzt. Ein Zeugnis muss nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein ( BAG 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11- aaO.).

bb) Auch in der Literatur werden die Ergebnisse der angeführten Untersuchungen nicht notwendig als Zeichen einer generell gestiegenen Leistungsfähigkeit gewertet (Düwell/Dahl NZA 2011, 958, 959: "Sicher dürfte sein, dass bei 86,6 % [sehr] guten Leistungsbeurteilungen dem Arbeitszeugnis nichts mehr über die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers entnommen werden kann"). Vielmehr wird die von den "Personalern selbst verschuldete ... Noteninflation" (Dahl jurisPR-ArbR 6/2013 Anm. 5) damit erklärt, dass Arbeitgeber die Kosten und Mühen eines Zeugnisrechtsstreits verstärkt scheuen und deshalb eine Neigung zu "Gefälligkeitszeugnissen" bestehe (laut Düwell/Dahl aaO. entspricht dies einer Selbsteinschätzung der "Personaler"; vgl. auch Sende/Galais/Dahl Personalwirtschaft 7/2011, 35: "Tendenz zu Kuschelnoten").

cc) Wird von einer Tendenz zur Erteilung von "Gefälligkeitszeugnissen" ausgegangen, kann diese freilich keine Rechtspflicht eines Arbeitgebers begründen, dieser Tendenz Rechnung zu tragen und trotz einer nur durchschnittlichen Leistung des Arbeitnehmers diesem eine gute Leistung zu bescheinigen. Dadurch würden zugleich Arbeitnehmer benachteiligt, die den Anforderungen "gut" gerecht geworden sind. Zwar mag es für manchen Arbeitgeber nachvollziehbare Gründe geben, als "lästig" empfundene Zeugnisstreitigkeiten zu meiden und infolgedessen dem Wohlwollensgrundsatz mehr Raum zu geben als ihm rechtlich zusteht (vgl. Sende/Galais/Dahl aaO.: "zu gut verstandene ... Wohlwollenspflicht"). Zeugnisse mit Schlussnoten, die den Leistungen eines Arbeitnehmers nicht entsprechen, sind jedoch unwahr und damit gesetzeswidrig. Eine Rechtspflicht, sich einer gesetzeswidrigen Übung anzuschließen, existiert nicht.

II. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif ( § 563 Abs. 3 ZPO ), weil tatsächliche Feststellungen nachzuholen sind und eine umfassende tatrichterliche Würdigung des Vorbringens der Parteien im Rahmen des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorzunehmen ist.

1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob die Klägerin Tatsachen vorgetragen hat, die eine Beurteilung mit "stets zur vollen Zufriedenheit" rechtfertigen. Dies wird es nach der Zurückverweisung nachzuholen haben. Rechtfertigt der Vortrag der Klägerin - vor allem zu ihren überobligatorischen und tadellosen Leistungen - die von ihr verlangte Gesamtbewertung, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die Beklagte beachtliche Einwände vorgebracht und insbesondere dargetan hat, aus welchen Gründen sie der Klägerin über die vertraglich vereinbarte Vergütung hinaus einen Bonus gezahlt hat, obwohl die Leistungen der Klägerin ihrer Ansicht nach weder "sehr gut" noch "gut" waren. Diese Zahlung könnte dafür sprechen, dass auch die Beklagte der Auffassung war, dass die Klägerin besondere Anerkennung verdiente (zur Bindung des Arbeitgebers an frühere Beurteilungen des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 -  zu I 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 130).

2. Angesichts der Darlegungs- und Beweislastverteilung wird der Klägerin ggf. die Möglichkeit zu eröffnen sein, weitere Tatsachen zur Stützung ihres Klagebegehrens vorzutragen, und der Beklagten ggf. Gelegenheit zu geben sein, ihre Einwände zu ergänzen. Im Hinblick auf die Substanziierungslast der Klägerin wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Grad der notwendigen Konkretisierung immer auch von den Einlassungen der Gegenseite abhängt.

3. Obgleich der Beklagten bei der Bewertung der Leistungen der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 108, 186, hätte die Beklagte diesen überschritten, wenn sie sich bei der Beurteilung erkennbar von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Dafür könnten die Formulierungen in dem der Klägerin von der Beklagten zunächst erteilten Zeugnis sprechen. Insofern wird das Landesarbeitsgericht zu bewerten haben, ob die Gesamtbeurteilung im Zeugnis auch Ausdruck der Enttäuschung der Beklagten über den mit der Eigenkündigung zum Ausdruck gebrachten Abkehrwillen der Klägerin war.

Haftung der Erben für Unterbringungs- und Heimpflegekosten

1. Der Heimträger ist verpflichtet, zuerst den auf ihn übergegangenen Sozialhilfeanspruch des verstorbenen Heimbewohners zu verfolgen, bevor er die Erben auf Erstattung der Pflegekosten in Anspruch nimmt (entgegen OLG Düsseldorf, 26. Oktober 2010, I-24 U 97/10, FamRZ 2011, 1009).

2. Angesichts der Tatsache, dass im Hauptverfahren möglicherweise schwierige Sach- und Rechtsfragen betreffend das Zusammenspiel von Sozialhilferecht und Zivilrecht zu klären sind, und die diesbezüglichen Unsicherheiten und Kontroversen fortbestehen, kann die Erfolgsaussicht für die Rechtsverteidigung des Erben des sozialhilfebedürftigen Heimbewohners gegen eine Klage des Heimträgers auf Erstattung der nicht gedeckten Heimkosten nicht verneint werden.

OLG Köln, Beschluss vom 03.02.2014 - 21 W 1/14 (LG Aachen, Beschluss vom 18.10.2013 - 9 O 310/13)

GRÜNDE :

Die Beklagten wenden sich mit ihren Rechtsmitteln gegen eine Entscheidung des Landgerichts, durch die ihr Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe teilweise zurückgewiesen worden ist.

Im Hauptverfahren nimmt die Klägerin, Betreiberin einer Seniorenwohnanlage, die Beklagten auf Zahlung unstreitig offenstehender Unterbringungs- und Heimpflegekosten in Höhe von 15.824,52 € in Anspruch. Der Ehemann der Beklagten zu 1) und Vater der Beklagten zu 2) war in der Zeit zwischen dem 24.7.2012 und seinem Tod am 19.5.2013 in einer Einrichtung der Klägerin untergebracht. Beide Beklagten, die mit zwei weiteren Töchtern des Verstorbenen dessen gesetzliche Erben sind, hatten durch ihn bevollmächtigt den Heimvertrag mit der Klägerin unterzeichnet. Monatliche Abrechnungen erhielten sowohl der Verstorbene als auch die Beklagte zu 1). Die darauf geleisteten Zahlungen der Pflegeversicherung und des Verstorbenen waren jedoch nicht kostendeckend. Bereits unter dem 19.7.2012 hatte die Beklagte zu 1) für den Verstorbenen beim Sozialhilfeträger, dem Kreis E., die Übernahme der nicht gedeckten Heimkosten beantragt. Von der Klägerin wurden diese ihrer üblichen Handhabung entsprechend in Erwartung der Sozialhilfebewilligung gestundet. Vor Vertragsschluss hatten die Beklagten der Klägerin gegenüber die Frage nach einsetzbarem Vermögen des Verstorbenen wie z.B. Sparguthaben und Grundvermögen verneint. Der Verstorbene war jedoch zu ½ Miteigentümer des von ihm vor der Heimunterbringung mit der Beklagten zu 1), die dort weiter wohnhaft ist, bewohnten Hausgrundstücks.

Mit Bescheid vom 3.6.2013, gerichtet an die Klägerin, lehnte der Kreis E. die Übernahme der nicht gedeckten Heimkosten ab, weil der Verstorbene nach den ihm  vorliegenden Unterlagen über verwertbares Vermögen verfügt habe, so dass die Hilfegewährung zu Lebzeiten ausschließlich als Darlehen nach § 91 SGB XII hätte gewährt und die Bewilligung von einer dinglichen Sicherung des Rückzahlungsanspruchs hätte abhängig gemacht werden können. Hiergegen legten sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1) Widerspruch ein; dem Widerspruch der Beklagten zu 1) schlossen sich die Miterbinnen an. Den Widerspruch der Beklagten wies der Kreis E. durch Bescheid vom 29.7.2013 als unzulässig zurück, weil etwaige zu Lebzeiten des Verstorbenen entstandene Sozialhilfeansprüche, über die vor seinem Tod noch nicht entschieden war, auf die Klägerin gemäß § 19 Abs. 6 SGB XII übergegangen seien. Die Zurückweisung des Widerspruchs der Klägerin durch Bescheid vom 3.12.2013 als unbegründet stützte der Kreis E. darauf, dass aufgrund des Miteigentumsanteils des Verstorbenen am Hausgrundstück die Hilfe zur Pflege gemäß § 91 SGB XII zunächst darlehensweise hätte gewährt werden müssen. Der Nachrang der Sozialhilfe nach § 2 SGB XII könne nach dem Tod nicht mehr hergestellt werden. Demnach habe ein Anspruchsübergang nach § 19 Abs. 6 SGB XII nicht stattgefunden. Insoweit sei diese Rechtsnorm nicht auf Darlehensfälle nach § 91 SGB XII anzuwenden. Ansprüche aus dem Heimvertrag seien gemäß §§ 1967 ff. BGB gegenüber den Erben geltend zu machen.

Die Klägerin, die behauptet, die Beklagten hätten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Heimvertrages eine Kostenverpflichtungserklärung unterzeichnet, nehmen diese auf Zahlung der offenen Kosten in Anspruch, weil nach Lage der Dinge nicht mit einem positiven Bescheid der Sozialleistungsträgers zu rechnen sei, wenn offensichtlich verwertbares Vermögen vorhanden sei. Zumindest sei ihr nicht zuzumuten weiter zuzuwarten, bis möglicherweise nach einem Prozess in einer nicht absehbaren Zukunft eine Entscheidung ergehe. Insbesondere seien es die Beklagten gewesen, die ihr gegenüber falsche Angaben gemacht hätten. Hätten die Beklagten wahrheitsgemäß offenbart, was zwischenzeitlich das Sozialamt ermittelt habe, hätte sie die Heimaufnahme des Verstorbenen davon abhängig gemacht, dass die Kosten anderweitig gedeckt wurden oder, falls dies nicht möglich oder gewünscht gewesen wäre, die Aufnahme ablehnen müssen.

Die Beklagten wenden ein, sie hätten den Heimvertrag nicht als Vertragsparteien unterschrieben, sondern als Vertreter des Verstorbenen, der aus Gründen seiner Gebrechlichkeit hierzu nicht mehr im Stande gewesen sei und der sie bevollmächtigt habe. Der – unstreitig – noch ungeteilte Nachlass des Verstorbenen bestehe im Wesentlichen aus seinem Miteigentumsanteil an dem von der Beklagten zu 1) noch bewohnten Hausgrundstück. Der Wert dieses in den Nachlass fallenden Anteils betrage weniger als 40.000,00 € (Beweis: Sachverständigengutachten). Mit der Verwertung eines offenbar vom Sozialleistungsträger bereits in Auftrag gegebenen Bewertungsgutachtens im Zivilrechtsstreit seien sie einverstanden. Die Klägerin sei verpflichtet, vorrangig den Sozialleistungsträger in Anspruch zu nehmen, weil die Voraussetzungen für die Gewährung von Sozialhilfe zu Gunsten des Verstorbenen bestanden hätten. Für den Fall, dass die Klägerin entsprechende Ansprüche gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht verfolgt habe, indem sie gegen dessen Ablehnungsbescheid nicht Widerspruch eingelegt habe, stünden ihnen der Klägerin gegenüber Schadensersatzansprüche zu, die sie hilfsweise durch Aufrechnung der Klageforderung entgegensetzten. Weiter erheben sie die Einrede des ungeteilten Nachlasses und die Dürftigkeitseinrede aus § 1990 Abs. 1 BGB.

Mit Beschluss vom 18.10.2013 bewilligte das Landgericht beiden Beklagten unter Beiordnung ihres Rechtsanwalts ratenfreie Prozesskostenhilfe für die Hilfsanträge, ihnen die Beschränkung der Haftung auf den jeweiligen Anteil am Nachlass der Verstorbenen vorzubehalten. Im Übrigen wies es die Anträge auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurück. Der Klageabweisungsantrag der Beklagten habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Als Erben des Verstorbenen dürften sie für seine dem Grunde und der Höhe nach nicht bestrittenen Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin in Anspruch genommen werden. Die vorherige Inanspruchnahme der Sozialhilfeträger sei gemäß einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 26.10.2010 – 24 U 97/10) nicht erforderlich, so dass auch der Ausgang des entsprechenden Verfahrens nicht abzuwarten sei. Aufgrund der erhobenen Einwendungen ergäben sich nur Erfolgsaussichten für den Hilfsantrag. Auch die von den Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erhöhe die Erfolgsaussichten nicht. Etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin, die ihren Grund im anhängigen Sozialhilfeverfahren hätten, seien nicht ersichtlich.

Gegen diesen ihnen am 20.11.2013 zugestellten Beschluss haben die Beklagten mit am 22.11.2013 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, die sie mit weiterem Schriftsatz vom 28.11.2013 begründet haben. Die Hauptsache bedürfe der Entscheidung zweifelhafter Rechtsfragen, deren Klärung nicht in das Verfahren auf Gewährung von Prozesskostenhilfe vorverlagert werden dürfe. Der ihnen zugegangenen Abschrift des Schriftsatzes der Klägerin vom 12.11.2013 sei die dort erwähnte, angeblich von ihnen unterzeichnete Kostenverpflichtungserklärung nicht beigefügt gewesen, so dass sie nicht in der Lage seien, dazu und zu der Notwendigkeit einer derartigen Verpflichtungserklärung Stellung zu nehmen. Die Beklagten verweisen darauf, dass die Verweigerung der Kostenübernahme durch den Sozialhilfeträger aufgrund der ihrerseits erhobenen Klage nicht rechtskräftig sei.

Durch Beschluss vom 17.12.2013 hat die Kammer des Landgerichts den Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweise und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe.

Der Einzelrichter hat mit Beschluss vom 30.12.2013 den sofortigen Beschwerden der Beklagten nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Einwände gegen den angefochtenen Beschluss erschienen der Kammer nach gewissenhafter Überprüfung des eigenen Standpunkts nicht durchgreifend, so dass der Beschwerde nicht abzuhelfen sei.

1. Der Senat hat in voller Besetzung zu entscheiden. § 568 S. 1 ZPO, wonach das Beschwerdegericht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter entscheidet, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde, steht dem im Ergebnis nicht entgegen, obgleich die Entscheidung über die Nichtabhilfe und die Vorlage an das Beschwerdegericht vom Einzelrichter des Landgerichts erlassen worden ist. Ob „angefochtene Entscheidung“ im Sinne des § 568 S. 1 ZPO die Ausgangsentscheidung oder die Nichtabhilfeentscheidung ist, ist streitig (s. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 568 Rn. 2 mit Nachw. zum Streitstand), kann hier jedoch dahinstehen. Der ggfls. als Einzelrichter zuständige Berichterstatter des Senats würde nämlich im Falle seiner Zuständigkeit die Sache gemäß § 568 S. 2 ZPO wegen besonderer Schwierigkeiten rechtlicher Art dem Senat übertragen haben.

2. Die sofortigen Beschwerden der Beklagten sind gemäß § 127 Abs. 2 ZPO  zulässig, insbesondere fristgerecht eingegangen, und haben auch in der Sache Erfolg.

3. Die Bedürftigkeit der Beklagten ist vom Landgericht geprüft und in der angefochtenen Entscheidung bejaht worden. Sie ist deswegen nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

4. Die beabsichtigte Rechtsverteidigung der Beklagten hat hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO). Das Grundgesetz gebietet eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Dies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. mit dem Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) (BVerfG, Beschl. v. 30.3.1990 – 2 BvR 94/88 u.a., BVerfGE 81, 347). Deswegen dürfen an das Erfordernis der hinreichenden Erfolgsaussicht  keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Sie ist gegeben, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei zumindest für vertretbar hält und von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist (Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 114 Rn. 19 mwN). Wenn in der Hauptsache eine zweifelhafte Rechtsfrage zu klären ist, darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wie des Bundesgerichtshofs die Klärung der Frage nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren  verlagert werden. Die grundgesetzlich verbürgte Rechtsschutzgleichheit gebietet im Fall zweifelhafter Rechtsfragen, die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu gewähren. Denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes als das nur einer summarischen Prüfung unterliegende Prozesskostenhilfeverfahren. Bei zweifelhaften Rechtsfragen hat das Gericht demnach Prozesskostenhilfe zu bewilligen, auch wenn es der Auffassung ist, dass die Rechtsfrage zu Ungunsten des Antragstellers zu entscheiden ist (BGH, Beschl. v. 10.7.2013 – XII ZB 34/13, FamRZ 2013, 1799 mwN).

Vorliegend sind im Hauptverfahren möglicherweise schwierige Sachfragen, jedenfalls aber schwierige Rechtsfragen aus dem Sozialhilferecht und betreffend das Zusammenspiel von Sozialhilferecht und Zivilrecht zu klären. Hier ist vornehmlich das Verhältnis von § 19 Abs. 6 SGB XII zu der Erbenhaftung aus § 1967 BGB zu nennen. Das Landgericht hat sich hierzu der Auffassung der von ihm zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.10.2010 – I-24 U 97/10 - (FamRZ 2011, 1009) angeschlossen, wonach die Regelung des § 19 Abs. 6 SGB XII keinerlei Einfluss auf die Erbenhaftung hat. So ist es in der angefochtenen Entscheidung ohne Auseinandersetzung mit Gegenauffassungen dazu gekommen, dass die Klägerin die Beklagten als Erben des Verstorbenen wegen der vertraglich geschuldeten Heimkosten in Anspruch nehmen könne, ohne zunächst darauf verwiesen zu sein, einen gegebenenfalls im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs gemäß § 19 Abs. 6 SGB XII auf die Klägerin übergegangenen Anspruch des Verstorbenen auf Sozialhilfeleistungen zu verfolgen. Auf dieser Rechtsauffassung gestützt hat das Landgericht die nicht hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung der Beklagten begründet.

Das zeigt, dass das Landgericht die oben aufgezeigten grundgesetzlichen Erwägungen, denen die Auslegung des Begriffs der hinreichenden Erfolgsaussicht im Sinne des § 114 ZPO folgen muss, verkannt hat. Denn schon aus den Gründen der von ihm zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.10.2010 ergibt sich, dass die Rechtsfrage des Verhältnisses zwischen § 19 Abs. 6 SGB XII und den §§ 1922, 1967 BGB nicht geklärt ist. Auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf, bei der es sich um die einzige dem Senat bekannte veröffentlichte Entscheidung zu dieser Problematik handelt, hat diese Klärung nicht herbeigeführt. Die Unsicherheit und die Kontroverse bestehen fort. Es werden weiterhin die unterschiedlichsten Lösungsansätze verfolgt. So wird neben der vom OLG Düsseldorf vertretenen Ansicht, die es dem Leistungserbringer freistellt, sich vor einer Inanspruchnahme des Sozialhilfeträgers an die Erben zu wenden, auch vertreten, die Inanspruchnahme der Erben sei einem Anspruch aus § 19 Abs. 6 SGB XII vorrangig (Zeitler, NDV 1997, 4; vgl. zum Streitstand Buchner in: Oestreicher, SGB XII, 70. EL, Stand 1.10.2013, § 19 Rn. 50 mwN). Auch nach dieser Auffassung hätte die Rechtsverteidigung der Beklagten über die Einrede der beschränkten Erbenhaftung hinaus keine Aussicht auf Erfolg. Allerdings gibt es auch die Auffassung, der Erbe könne, wenn er vom Leistungserbringer aus der auf ihn kraft Gesamtrechtsnachfolge übergegangenen vertraglichen Verpflichtung auf Entgeltzahlung in Anspruch genommen werde, einredeweise entsprechend § 242 BGB geltend machen, dass der Gesetzgeber den Anspruch gegenüber dem Sozialhilfeträger aus § 19 Abs. 6 SGB XII als vorrangig ansehe (so Buchner, a.a.O.). Es lässt sich nicht feststellen, dass eine der genannten Auffassungen sich durchgesetzt hätte.

Über das Bestehen eines gemäß § 19 Abs. 6 SGB XII auf die Klägerin übergegangenen Anspruchs ist noch nicht bestands- bzw. rechtskräftig entschieden. Ohne eine im Verfahren auf Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht zulässige Festlegung auf einen Rechtsstandpunkt steht also nicht fest, dass ein solcher Anspruch nicht besteht, den die Beklagten nach der zuletzt genannten Auffassung gemäß § 242 BGB ihrer Inanspruchnahme durch die Klägerin entgegenhalten könnten. Soweit ersichtlich ist unstreitig, dass das Einkommen des Verstorbenen im Umfang des von der Klägerin geforderten Betrages nicht ausreichte, die Heimkosten zu decken. Lediglich die ungeklärten Fragen, ob das Grundeigentum des Verstorbenen zu Lebzeiten allein eine darlehensweise Gewährung von Sozialhilfe zugelassen hätte und ob aus diesem Grunde die Entstehung eines Anspruchs aus § 19 Abs. 6 SGB XII ausgeschlossen ist, lassen zweifeln, ob eben ein solcher Anspruch besteht. Auch die Beantwortung dieser Fragen erscheint sachlich und rechtlich nicht einfach (s.u.). Das Bestehen eines Anspruchs der Klägerin gegen den Sozialhilfeträger aus § 19 Abs. 6 SGB XII kommt nach Aktenlage daher durchaus in Betracht. Die den Beklagten nach der ihnen günstigen Rechtsauffassung zustehende Einrede gemäß § 242 BGB wäre also nicht von vornherein substanzlos. Folglich lässt sich die hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung der Beklagten nicht verneinen.

5. Der Senat neigt im Übrigen dazu, der den Beklagten günstigen Rechtsauffassung zu folgen. Nach der ausdrücklichen Formulierung in der Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 6 SGB XII (BT-Drucks 13/3904, S 45 zu Nr. 8b) regelt die Vorschrift einen besonderen Fall der Sonderrechtsnachfolge. Da bei der Hilfe in Einrichtungen oder bei ambulanter Pflege die Entscheidungen oftmals längere Zeit beanspruchten und die Leistungen bereits von Dritten erbracht würden, führe die zuvor geltende Rechtslage dazu, dass Einrichtungen und Pflegepersonen trotz berechtigten Vertrauens auf Leistungen der Sozialhilfe leer ausgingen. Dies erscheine nicht gerechtfertigt und erschwere schnelle Hilfe durch Dritte. Die Neuregelung verhindere dies, indem sie den Anspruch des Hilfesuchenden, soweit er bis zu dessen Tode zu erfüllen gewesen wäre, auf einen Dritten übergehen lasse. Diese Zweckrichtung, das berechtigte Vertrauen von Leistungserbringern auf Leistungen der Sozialhilfe zu schützen, dürfte der Auffassung entgegenstehen, der Sozialhilfeträger, der bis zum Tod des Hilfebedürftigen über dessen Ansprüche nicht entschieden oder die Hilfegewährung zu Unrecht abgelehnt hat, könne den Leistungserbringer vor der Erfüllung eines Anspruchs aus § 19 Abs. 6 SGB XII  zunächst darauf verweisen, die Erben in Anspruch zu nehmen. Der Senat hat aber auch Zweifel, ob der Gesetzeszweck ausreicht, es in das Belieben des Leistungserbringers zu stellen, vor einer Verfolgung oder anstelle der Geltendmachung des Anspruchs aus § 19 Abs. 6 SGB XII Befriedigung seiner Ansprüche von den Erben zu verlangen.

Durch § 19 Abs. 6 SGB XII sind Ansprüche des Hilfebedürftigen, die ohne diese besondere Art der Sonderrechtsnachfolge in Form der  cessio legis auf den Leistungserbringer im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 BGB auf die Erben übergehen würden, zu deren Lasten der Erbmasse entzogen. § 19 Abs. 6 SGB XII, der inhaltsgleich den zuvor geltenden § 28 Abs. 2 BSHG aufgreift, ist eine Antwort des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des BVerwG zur Vererbbarkeit von Ansprüchen auf Sozialhilfe. Danach war der Anspruch auf Sozialhilfe ausnahmsweise vererbbar, wenn zu Lebzeiten des Hilfe Suchenden ein Dritter die Hilfe vorgeschossen hat, weil der Träger der Sozialhilfe nicht rechtzeitig geholfen oder die Hilfe zu Unrecht abgelehnt hat. Der Erbe konnte die nachträgliche Gewährung der Sozialhilfeleistung beanspruchen, um die aus der Dritthilfe entstandenen Schulden des verstorbenen Hilfe Suchenden zu tilgen, deren Begleichung ihm als Nachlassverbindlichkeit oblag. Im Unterschied dazu lässt der Gesetzgeber den vom Träger der Sozialhilfe noch nicht erfüllten Anspruch des verstorbenen Hilfe Suchenden unmittelbar auf den Erbringer der Hilfe, also auf den Träger der Einrichtung und auf die Pflegeperson übergehen (Neumann in: Hauck/Noftz, SGB XII K, Aktualisierungsstand 03/12, § 19 Rn. 32). Das hat nicht nur zur Folge, dass der Anspruch den Erben nicht zusteht. Allgemein wird vielmehr angenommen, dass die Erben auch keinerlei rechtliche Befugnis haben, gegenüber dem Sozialhilfeträger auf die Realisierung des Anspruchs hinzuwirken, sondern dass allein der Leistungserbringer berechtigt ist, einen entsprechenden Antrag zu stellen, Widerspruch gegen einen Ablehnungsbescheid einzulegen und vor dem Sozialgericht zu klagen. Selbst für eine Feststellungsklage betreffend die Verpflichtung des Sozialhilfeträgers zur Zahlung an den Leistungserbringer soll den Erben das Rechtsschutzinteresse fehlen, und sie werden für den Fall der eigenen Inanspruchnahme durch den Leistungserbringer auf Rechtsschutz im zivilgerichtlichen Verfahren verwiesen (vgl. VG Gelsenkirchen, Urt. v. 19.10.2001 – 19 K 6382/99, NJW 2002, 1738; Neumann, a.a.O.  Rn. 37).

§ 19 Abs. 6 SGB XII bzw. § 28 Abs. 2 BSHG haben demnach die Rechtsstellung der Erben des Hilfebedürftigen wesentlich verschlechtert, ohne dass dies eigentlich mit der Gesetzesänderung bezweckt gewesen wäre, deren Ziel der Schutz des berechtigten Vertrauens von Leistungserbringern auf Sozialleistungen ist, also eine Stärkung der Stellung von Leistungserbringern gegenüber den Sozialhilfeträgern.

Dieser Hintergrund lässt es zumutbar erscheinen, den Leistungserbringer vor einer Inanspruchnahme der Erben zunächst auf  die Verfolgung eines Anspruchs aus § 19 Abs. 6 SGB XII zu verweisen, wenn ein solcher ernsthaft in Betracht kommt. Nach Auffassung des Senats lässt sich dies aus § 241 Abs. 2 BGB herleiten. Danach kann ein Schuldverhältnis – wie es hier nachvertraglich zwischen der Klägerin und den  Erbeninnen des Verstorbenen  besteht - nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Mit der einschränkungslosen und allgemeinen Aufzählung von Rechten, Rechtsgütern und Interessen ist klargestellt, dass auch das Vermögen als solches in den Schutzbereich der Vorschrift fällt. Inhaltlich richtet sich die Pflicht zur Rücksichtnahme darauf, sich so zu verhalten, dass alle Beeinträchtigungen der geschützten Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils vermieden werden, die sich aus der besonderen Einwirkungsmöglichkeit bzw. dem besonderen Kontakt bei Durchführung des Schuldverhältnisses ergeben können (Toussaint in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 241 Rn. 41).  Der hier zu entscheidende Fall ist durch die Besonderheit geprägt, dass es allein der Klägerin möglich ist, einen etwaigen Sozialhilfeanspruch des Verstorbenen durchzusetzen, wohingegen die Beklagten von der Rechtsverfolgung ausgeschlossen sind. Dies ist auf eine besondere gesetzliche Regelung zurückzuführen, die den Schutz von Leistungserbringern wie die Klägerin, aber nicht bezweckt, die Erben des Hilfebedürftigen zu benachteiligen. Die Klägerin ist zudem bei der gerichtlichen Durchsetzung eines Anspruchs aus § 19 Abs. 6 SGB XII privilegiert, weil sie hierbei als Leistungsempfänger im Sinne des § 183 Satz 1 SGG angesehen wird und Gerichtskostenfreiheit genießt (Coseriu in: jurisPK- SGB XII, 1. Aufl., Stand 17.12.2013, § 19 Rn. 78 mwN). Zu bedenken ist auch, dass Widerspruch und Klage gegen einen Ablehnungsbescheid des Sozialhilfeträgers fristgebunden sind, so dass es in der Regel auch dem Interesse des Leistungserbringers selbst entsprechen dürfte, bei bestehender Erfolgsaussicht diese Mittel zu ergreifen, statt sich zuvor mit den Erben auf eine Auseinandersetzung mit ungewissem Ausgang einzulassen.

Aus der konkreten Vertragsbeziehung der Klägerin zu dem Verstorbenen und zu den Beklagten ergeben sich nach Aktenlage weitere Gesichtspunkte, die für den Rechtsstandpunkt der Beklagten sprechen. Wenn es in dem wesentliche Vertragsbedingungen beschreibenden und u. a. von beiden Beklagten als Bevollmächtigten unterzeichneten „Qualitätsmanagementhandbuch“ der Klägerin unter 5.5 heißt: „Liegt für die Zahlpflichten des Bewohners die Kostenzusage eines Sozialhilfeträgers vor, entfallen insoweit die Regelungen über Zahlungsverpflichtungen des Bewohners,“ scheint dies seinem Wortlaut nach zunächst einfach für die Auslegung zu sprechen, dass die Zahlpflichten des Bewohners solange bestehen, wie eine Kostenzusage eines Sozialhilfeträgers nicht vorliegt. Es lässt sich dieser Klausel aber auch entnehmen, dass die Kostenzusage eines Sozialhilfeträgers die Zahlpflichten des Bewohners aufhebt, dass also gegebenenfalls die Kostentragung durch den Sozialhilfeträger vorrangig ist. Den vorliegenden Vertragsunterlagen ist eine schriftliche Abrede hierüber nicht zu entnehmen, allerdings hat die Klägerin unstreitig – offenbar aufgrund mündlicher Vereinbarung – den hier noch im Streit stehenden Teil der Unterbringungskosten dem Verstorbenen im Hinblick auf den für ihn von der Beklagten zu 1) gestellten Sozialhilfeantrag gestundet. Eine zeitliche Befristung dieser Stundung ist nicht vorgetragen. Das spricht dafür, dass diese Stundung bis zu einer Entscheidung über den Sozialhilfeantrag erfolgen sollte. Dass diese Entscheidung nicht vor dem Tod des Verstorbenen ergangen ist, führt dann nur insoweit zu einer Änderung der Sach- und Rechtslage, als es jetzt aufgrund des gesetzlichen Forderungsübergang nach § 19 Abs. 6 SGB XII nicht mehr in der Hand des Verstorbenen bzw. seiner Erben lag, Einfluss auf das Bewilligungsverfahren zu nehmen. Dies ist ab dem Tod des Verstorbenen nur noch der Klägerin möglich. Das spricht dafür, dass sie hierzu auch verpflichtet ist mit der Folge, dass sie sich bei einem Unterlassen einem Schadensersatzanspruch der Erben ausgesetzt sehen könnte, der möglicherweise ihrem eigenen, noch nicht befriedigten Anspruch deckungsgleich ist, oder der Einrede aus § 162 Abs. 1 BGB, wonach eine Bedingung – hier die Bewilligung von Sozialleistungen – als eingetreten gilt, wenn ihr Eintritt wider Treu und Glauben verhindert wird.

Für eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, zunächst den Sozialleistungsträger in Anspruch zu nehmen, spricht auch die von ihr in Kopie vorgelegte, von den Beklagten zurzeit noch mit Nichtwissen bestrittene „Kostenverpflichtungserklärung“, die als Bestandteil B2/11 des „Qualitätsmanagementhandbuchs“ handschriftliche Unterschriften der Beklagten und einer dritten Person unter folgendem Formulartext enthält: „Die entstehenden Verbindlichkeiten aus dem Wohn- und Betreuungsvertrag übernehme/n ich/wir uneingeschränkt, soweit nicht Dritte (Pflegekasse, Sozialamt, LVR, Rentenversicherungsträger, Beihilfe) eintreten.“ Auch diese Formulierung spricht dafür, dass vor einer Inanspruchnahme der Beklagten die Eintrittspflicht der dort genannten Dritten zu klären ist. Sicher ist zu sagen, dass einer Inanspruchnahme der Beklagten unmittelbar aus der „Kostenverpflichtungserklärung“ die Feststellung fehlender Eintrittspflicht des Sozialhilfeträgers vorauszugehen hat. Deswegen kann für das Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die Beklagten diese Verpflichtungserklärung unterzeichnet haben und welche rechtliche Bedeutung ihr zukommt.

Bei allem ist zu bedenken, dass es sich um einen von der Klägerin verwendeten Formularvertrag mit für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen daher Zweifel in der Auslegung zulasten der Klägerin.

Nach Aktenlage ist nicht auszuschließen, dass ein Anspruch der Klägerin aus gemäß § 19 Abs. 6 SGB XII auf sie übergegangene Sozialhilfeansprüche des Verstorbenen besteht. Aus den vorliegenden Bescheiden des Kreises E. lässt sich entnehmen, dass ein Anspruch auf Leistung zu Lebzeiten des Verstorbenen bestanden hat, aber nur als Darlehen gemäß § 91 SGB XII gegen dingliche Sicherung gewährt worden wäre. Dies als zutreffend unterstellt, kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen für eine Hilfeleistung (nur) auf Darlehensbasis gegeben waren, ob ein Darlehen (nur) gegen dingliche Sicherung hätte gewährt werden können, ob gegebenenfalls eine solche dingliche Sicherung nach dem Tod des Hilfeberechtigten nicht mehr möglich ist und ob dies dann zur Konsequenz hat, dass ein gesetzlicher Forderungsübergang nach § 19 Abs. 6 SGB XII ausgeschlossen ist. Der Ablehnungsbescheid des Kreises E. vom 3.6.2013 und die Widerspruchsbescheide vom 29.7.2013 sowie vom 3.12.2013 bejahen diese Fragen. Doch lässt sich den Begründungen der Bescheide nicht entnehmen, ob das richtig ist.

Allein die Grundfrage, ob aufgrund der (mangelnden) Werthaltigkeit des Grundbesitzes einsetzbares Vermögen vorhanden war, ist streitig und ungeklärt. Die Beklagten haben für ihren Vortrag Beweis angetreten.

In rechtlicher Hinsicht lässt sich bereits die Frage, ob § 91 SGB XII anwendbar ist, derzeit nicht sicher beantworten. Aus den Bescheiden, insbesondere aus dem Widerspruchsbescheid vom 3.12.2013, ergibt sich zwar, dass der Verstorbene Miteigentum an einem Hausgrundstück hatte, das aufgrund der Größe des Hauses und des Umstands, dass es nach der Heimaufnahme des Verstorbenen allein von seiner Ehefrau, der Beklagten zu 1), bewohnt wurde, nicht „angemessen“ im Sinne des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII war. Demnach kam es nach dieser Vorschrift als einzusetzendes Vermögen im Sinne des § 91 SGB XII in Betracht. Es lässt sich den Bescheiden aber nicht entnehmen, ob der Sozialhilfeträger die Voraussetzungen des § 90 Abs. 3 Satz 1 SGB XII geprüft hat. Nach dieser Vorschrift darf Sozialhilfe auch nicht vom Einsatz oder von der Verwertung eines Vermögens abhängig gemacht werden, soweit dies für den, der das Vermögen einzusetzen hat, und für seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde. Die Prüfung, ob diese Voraussetzung gegeben ist, ist gegenüber der Anwendung des § 91 SGB XII vorrangig. § 91 SGB XII setzt nach Wortlaut und Gesetzessystematik voraus, dass ein verwertbares Vermögen im Sinne des § 90 Abs. 1-3 SGB XII vorhanden ist, dessen Verwertung zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber entweder unmöglich oder unwirtschaftlich wäre. Die Härtevorschrift des § 90 Abs. 3 SGB XII bezieht sich demgegenüber nicht auf die Verwertung des Vermögens als solche, sondern auf die Beeinträchtigung der persönlichen Situation oder sozialen Stellung des Vermögensinhabers bzw. seiner Angehörigen (Lücking in: Hauck/Noftz, SGB XII K, Aktualisierungsstand 08/11, § 91 Rn. 14 mwN). Aus dem direkten Verweis in § 91 Satz 1 SGB XII auf das nach § 90 SGB XII einzusetzendes Vermögen folgt, dass alle Voraussetzungen vorliegen müssen, die die letztgenannte Vorschrift für die Verwertbarkeit des Vermögens aufstellt (Meckel in: jurisPK-SGB XII, 1. Aufl., Stand 19.3.2013, § 19 Rn. 11). Gerade für die hier gegebene Konstellation, in der ein im Sinne des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII nicht angemessenes und damit an sich zu verwertendes Hausgrundstück vom Leistungsberechtigten oder einem Angehörigen noch bewohnt wird, wird vertreten, dass zunächst eine Härte im Sinne des § 90 Abs. 3 SGB XII, und nicht erst eine solche im Sinne des § 91 SGB XII, in Betracht zu ziehen sei; denn hier finde der Gedanke, dass das Verlangen nach Vermögensverwertung nicht fürsorgerischen Prinzipien zuwiderlaufen sollte, seine systematische Berechtigung (Lücking, a.a.O. mit Nachw. zum Streitstand).

Geht man davon aus, dass § 91 SGB XII zur Anwendung kommt, ist zunächst festzustellen, dass das Gesetz auch für den Fall, dass für den Bedarf der um Hilfe nachfragenden Person nach § 90 SGB XII Vermögen einzusetzen ist, dessen sofortiger Verbrauch oder Verwertung nicht möglich ist oder eine Härte bedeuten würde, die Leistung der Sozialhilfe als Darlehen nicht zwingend vorschreibt. In solchem Fall „soll“ die Sozialhilfe vielmehr als Darlehen geleistet werden. Der Träger der Sozialhilfe hat hinsichtlich der Leistungsform eine – eingeschränkte – Wahlmöglichkeit durch ein sog. „Soll-Ermessen“. Er ist zwar im Regelfall verpflichtet, die Leistung nur als Darlehen zu gewähren. Bei Vorliegen einer atypischen Fallgestaltung muss er die Leistung aber nicht als Darlehen, sondern als Zuschuss erbringen. Den im vorliegenden Fall ergangenen Bescheiden ist nicht zu entnehmen, ob der Kreis E. sich dieser rechtlichen Grundlage seiner Entscheidung bewusst war. Die Begründungen legen eher nahe, dass der Kreis von einer Muss-Vorschrift ausgegangen ist.

Auch lässt sich nicht beurteilen, ob gegebenenfalls ein Darlehen dem Verstorbenen nur gegen eine dingliche Sicherung hätte gewährt werden können. Nach § 91 Satz 2 SGB XII kann die Leistungserbringung als Darlehen davon abhängig gemacht werden, dass der Anspruch auf Rückzahlung dinglich oder in anderer Weise gesichert wird. Dem Ausgangsbescheid und den Widerspruchsbescheiden ist nicht zu entnehmen, dass dem Sozialhilfeträger bewusst war, dass das Gesetz ihm ein Ermessen einräumt. Anders als bei Satz 1 handelt es sich bei Satz 2 von § 91 SGB XII nicht um eine „Soll“-Vorschrift, sondern um eine „Kann“-Vorschrift. Damit liegt die Entscheidung über das Ob und das Wie einer Sicherung des Rückzahlungsanspruchs im pflichtgemäßen Ermessen des Sozialhilfeträgers (Lücking, a.a.O. Rn. 16; Mecke, a.a.O. Rn. 26).

Ob die Annahme des Sozialhilfeträgers zutrifft, nach dem Tod des Hilfeberechtigten könne vor dem Hintergrund, dass eine Leistungsgewährung zu dessen Lebzeiten nur in der Form der Darlehensgewährung, und zwar nur gegen dingliche Sicherung, hätte erfolgen können, ein Anspruch der Klägerin der nach § 19 Abs. 6 SGB XII nicht mehr entstehen, erscheint – abgesehen davon, dass die Richtigkeit der Grundannahmen wie dargelegt nicht beurteilt werden kann – zweifelhaft. Schon der Umstand, dass dem Sozialhilfeträger in § 91 SGB XII sowohl für die Frage, ob die Sozialhilfe als Darlehen oder als Zuschuss gewährt wird, als auch für die Frage, ob im Falle der Darlehensgewährung der Rückzahlungsanspruch zu sichern ist, Ermessen eingeräumt ist, lassen die Schlussfolgerungen des Kreises E. aus dem Tod des Ehemannes bzw. Vaters der Beklagten nicht zwingend erscheinen. Gegen sie spricht vielmehr, dass § 91 SGB XII dem Sozialhilfeträger lediglich Ermessen in der Frage der Form der Hilfeleistung, nicht aber in der Frage des Ob gewährt; wenn ein Hilfebedarf besteht, besteht auch ein Anspruch auf Sozialhilfeleistung (Mecke, a.a.O. Rn.20). Auch der Zweck des § 19 Abs. 6 SGB XII, das berechtigte Vertrauen von Leistungserbringern in die Gewährung von Sozialleistungen zu schützen, spricht gegen die Auffassung des Kreises E. Näher liegt es daher, anzunehmen, dass das dem Sozialhilfeträger nach dem Gesetz zustehende Ermessen durch die bei der Entscheidung gegebenen Möglichkeiten beschränkt, äußerstenfalls „auf Null“ reduziert ist. Schließlich dürfte bei den zu treffenden Ermessensentscheidungen auch zu berücksichtigen sein, wenn die „Verspätung“ der Entscheidung über den Sozialhilfeanspruch des Verstorbenen dem Sozialhilfeträger zuzurechnen ist. Vorliegend ist nicht zu erkennen, weshalb zwischen Antragstellung am 19.7.2012 und Ablehnungsbescheid am 3.6.2013 nahezu 11 Monate vergehen mussten, zumal die Wertermittlung betreffend den Grundbesitz dem Gutachterausschuss soweit ersichtlich bis dahin nicht in Auftrag gegeben war; die Einkommens- und Vermögenssituation des Verstorbenen stellt sich nach Aktenlage als überschaubar dar.

6. Es lässt sich zumindest nach derzeitigem Stand auch nicht feststellen, dass dem Verlangen der Beklagten, die Klägerin solle zunächst den Anspruch aus § 19 Abs. 6 SGB XII verfolgen, entgegenstünde, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss des Heimvertrags falsche Angaben zum Vermögen des Verstorbenen gemacht hätten. Zwar haben die Beklagten dem Vortrag in der Klageschrift nicht widersprochen, die Mitarbeiter der Klägerin, die Zeugin T., habe im Vorbereich abgefragt, ob eigenes Vermögen wie z.B. Sparguthaben oder Grundvermögen, die einsetzbar seien, vorhanden sei, was von den Beklagten verneint worden sei. Dieser Vortrag ist daher unstreitig. Allerdings hat die Zeugin T. danach nach einzusetzendem Vermögen gefragt, so dass die Verneinung der Frage durch die Beklagten möglicherweise sogar zutreffend war oder in Anbetracht der schwierigen Rechtslage nicht auf Täuschungsabsicht oder Nachlässigkeit beruhte. Insgesamt ist der Vortrag der Klägerin zu den Umständen der Befragung der Beklagten durch die Zeugin T. bislang knapp und nicht klar. Eine Dokumentation scheint es nicht zu geben, und eine schriftliche Erklärung wurde von den Beklagten anscheinend nicht gefordert. Dem Ablehnungsbescheid des Kreises E. vom 3.6.2013, in dem es heißt, „nach den hier vorliegenden Unterlagen“ habe der Verstorbene über verwertbares Vermögen verfügt, lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass die Beklagte zu 1) bei Stellung des Sozialhilfeantrag vom 19.7.2012 das Grundvermögen ihres verstorbenen Mannes verschwiegen hätte. Außerdem käme es darauf an, welche Schadensauswirkungen etwa unrichtige Angaben der Beklagten gegenüber der Klägerin gehabt hätten. Auch dazu liegt ausreichender Vortrag nicht vor, zumal wenn davon ausgegangen wird, dass die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kreis E. die Vermögensverhältnisse ihres verstorbenen Mannes zutreffend dargestellt hat.

7. Nach Auffassung des Senats wäre es angesichts der oben aufgezeigten Rechtsfragen nach gegenwärtigem Streitstand zu erwägen, das Hauptverfahren gemäß § 148 ZPO bis zur Klärung, ob ein Anspruch der Klägerin gegen den Kreis E. aus § 19 Abs. 6 SGB XII besteht, auszusetzen. Sollte der Ablehnungsbescheid des Kreises E. vom 3.6.2013 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 3.12.2013 allerdings inzwischen Bestandskraft erlangt haben, weil die Klägerin ihn nicht vor dem Sozialgericht angegriffen hat, würden die oben aufgezeigten sozialhilferechtlichen Vorfragen im landgerichtlichen Verfahren zu klären sein.

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