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Erwerbsminderungsrente-Ruhen des Arbeitsverhältnisses

Die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei Bezug einer Rente wegen Erwerbsminderung auf Zeit in § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT (juris: TVöD) ist bei verfassungskonformer Auslegung der Reichweite des Weiterbeschäftigungsanspruchs des § 33 Abs. 3 TVöD-AT sowie aufgrund der Begrenzung des Anwendungsbereichs der Ruhensanordnung durch höherrangiges, nicht tarifdispositives Gesetzesrecht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

BAG, Urteil vom 17.03.2016 - 6 AZR 221/15 (LAG Baden Württemberg, Urteil vom 04.11.2014 - 7 Sa 29/14

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis während des Bezugs einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf Zeit ruhte.Die Klägerin ist bei der beklagten Landeshauptstadt als Schulhausmeisterin mit einem Arbeitszeitanteil von 60 % einer Vollzeitbeschäftigten entsprechend 23,5 Wochenstunden beschäftigt. Nach Feststellung des Arbeitsgerichts findet kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Mit Bescheid vom 11. Juni 2013 wurde der Klägerin auf ihren Antrag eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung von 364,24 Euro monatlich bewilligt, die auf die Zeit bis zum 30. Juni 2015 befristet war. Der Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung wurde abgelehnt, weil die Klägerin nach den Feststellungen des Rentenversicherungsträgers noch mindestens drei Stunden täglich unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes erwerbstätig sein konnte und einen entsprechenden Arbeitsplatz innehatte. Seit dem 1. Juli 2015 arbeitet die Klägerin nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wieder auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz.Mit Schreiben vom 18. Juli 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 TVöD-AT während des Bezugs der Rente ruhe. Bis zum 19. oder 20. Juli 2013 erbrachte die Klägerin ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Sie legte erst mit Schreiben vom 21. August 2013 „Widerspruch" gegen das Ruhen des Arbeitsverhältnisses ein. Dies hielt die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 11. September 2013 für unbeachtlich, weil die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung nicht fristgerecht beantragt habe. Darum ruhe das Arbeitsverhältnis bis zum 30. Juni 2015. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bezog die Klägerin neben der Erwerbsminderungsrente nach ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch eine Zusatzversorgungsrente von rund 70,00 Euro monatlich.§ 33 TVöD-AT bestimmt:„...

Das Arbeitsverhältnis endet ferner mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. ... 5Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit gewährt wird. 6In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente auf Zeit gewährt wird; ...

Im Fall teilweiser Erwerbsminderung endet bzw. ruht das Arbeitsverhältnis nicht, wenn die/der Beschäftigte nach ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf ihrem/seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und die/der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids ihre/seine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt.

Verzögert die/der Beschäftigte schuldhaft den Rentenantrag ..., so tritt an die Stelle des Rentenbescheids das Gutachten einer Amtsärztin/eines Amtsarztes oder einer/eines nach § 3 Abs. 4 Satz 2 bestimmten Ärztin/Arztes. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall mit Ablauf des Monats, in dem der/dem Beschäftigten das Gutachten bekannt gegeben worden ist...."Die Klägerin wehrt sich gegen das Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Soweit für die Revision noch von Belang, hat sie geltend gemacht, es verstoße gegen Treu und Glauben, dass sich die Beklagte auf das Ruhen des Arbeitsverhältnisses berufe, weil das Arbeitsverhältnis über den 1. Juli 2013 hinaus durch die Weiterarbeit der Klägerin konkludent fortgesetzt worden sei.Die Klägerin hat zuletzt beantragtfestzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2015 nicht nach § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT geruht hat.Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat durch Beschluss vom 16. April 2015 (- 6 AZN 1066/14 -) zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.EntscheidungsgründeA. Der negative Feststellungsantrag ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO besteht ungeachtet der zwischenzeitlich eingetretenen Beendigung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses fort. Ist eine Feststellungsklage wie hier in zulässiger Weise erhoben worden, ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden während des Rechtsstreits bezifferbar wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bezifferung lange vor Abschluss der ersten Instanz möglich und deshalb ohne Verzögerung der Sachentscheidung und ohne Instanzverlust ein Übergang zur Leistungsklage möglich ist (BAG 6. Oktober 2011 – 6 AZR 172/10 – Rn. 14 f.). Das ist hier nicht der Fall.B. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2015 ruhte. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Ruhensanordnung des § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT mit höherrangigem Recht, insbesondere Verfassungsrecht, vereinbar.I. § 33 Abs. 2 TVöD-AT berührt den Schutzbereich der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit. Das gilt nicht nur für die Beendigungsanordnung in § 33 Abs. 2 Satz 1 TVöD-AT, sondern auch für die Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses in § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT.1. Art. 12 Abs. 1 GG schützt mit der Freiheit der Arbeitsplatzwahl die Entscheidung für ein bestimmtes Arbeitsverhältnis sowie die Entscheidung, die konkrete Beschäftigung beizubehalten oder aufzugeben. Die Berufsausübungsfreiheit erfolgt am gewählten Arbeitsplatz und umfasst Form, Mittel und Umfang der Ausgestaltung der Betätigung (vgl. BVerfG 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 – zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 84, 133; zum Eingriff in den Schutz der Freiheit der Berufsausübung durch die Beendigungsanordnung des § 33 Abs. 2 TVöD-AT vgl. zuletzt BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 55, BAGE 148, 357). In beide Teilgarantien des Art. 12 Abs. 1 GG greift die Ruhensanordnung des § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT ein. Dem Beschäftigten wird dadurch die Möglichkeit der konkreten Beschäftigung im gewählten Beruf entzogen, weil die wechselseitigen Hauptpflichten ruhen. Ihm wird damit zugleich die Betätigung auf dem gewählten Arbeitsplatz unmöglich gemacht und das Recht genommen, über die Fortführung der von ihm gewählten Tätigkeit zu entscheiden (vgl. BAG 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 – Rn. 34).2. Allerdings sind die Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (st. Rspr. des Senats seit BAG 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – BAGE 111, 8). Die staatlichen Gerichte müssen jedoch aufgrund der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte, die sich auch auf die Freiheitsrechte des Grundgesetzes und damit auf Art. 12 Abs. 1 GG bezieht (vgl. BAG 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – zu B II 2 c der Gründe, aaO), Grundrechtsverletzungen entgegenwirken und solchen Regelungen die Durchsetzung verweigern, die die Berufsfreiheit verletzen (vgl. für das Verbot gleichheitswidriger Regelungen oder von Regelungen, die die von Art. 6 GG geschützten Belange vernachlässigen BAG 18. Dezember 2008 – 6 AZR 287/07 – Rn. 20 f., BAGE 129, 93; vgl. für die Beendigungsanordnung des § 59 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 BAT aF BAG 11. März 1998 – 7 AZR 101/97 – zu 2 c der Gründe).II. Bei verfassungskonformer Auslegung der Reichweite des Weiterbeschäftigungsanspruchs nach § 33 Abs. 3 TVöD-AT sowie aufgrund des durch höherrangiges, nicht tarifdispositiven Gesetzesrecht begrenzten Anwendungsbereichs der Ruhensanordnung in § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT schränkt diese Anordnung die Möglichkeit der Beschäftigten, die eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf Zeit beziehen, durch die Fortsetzung des aktiven Arbeitsverhältnisses ihr Einkommen zu sichern, nicht so stark ein, dass ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit verletzt ist.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruht § 33 Abs. 2 TVöD-AT – ebenso wie die Vorgängerregelung in § 59 Abs. 1 BAT – auf der Annahme der Tarifvertragsparteien, der Arbeitnehmer werde im Fall der Erwerbsminderung künftig die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht mehr erbringen können. Die an die teilweise Erwerbsminderung anknüpfende auflösende Bedingung des § 33 Abs. 2 Satz 1 TVöD-AT diene einerseits dem Schutz des Arbeitnehmers, der aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sei, seine bisherige Tätigkeit zu verrichten, und bei dem bei einer Fortsetzung der Tätigkeit die Gefahr einer weiteren Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes bestehe. Andererseits solle dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung getragen werden, sich von einem Arbeitnehmer trennen zu können, der gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage sei, seine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung zu erbringen (zuletzt BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 51, BAGE 148, 357). Mit der Ruhensanordnung in § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT tragen die Tarifvertragsparteien der höchstrichterlichen Rechtsprechung Rechnung, wonach eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Bezugs einer Erwerbsminderungsrente nur bei voraussichtlich dauerhaftem Rentenbezug in Betracht kommt (für § 33 TV-L BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 52, aaO; für § 59 BAT BAG 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 22, BAGE 117, 255). Sie ordnen darum bei Bezug einer Erwerbsminderungsrente auf Zeit nur das Ruhen des Arbeitsverhältnisses als milderes Mittel gegenüber der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an.2. Die Ruhensanordnung in § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT greift unabhängig von der Höhe der Erwerbsminderungsrente. Gleichwohl ist sie verfassungskonform. Die Klägerin berücksichtigt bei ihrer Annahme, das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei nur gerechtfertigt, soweit sichergestellt sei, dass die betroffenen Beschäftigten durch die Rente wirtschaftlich abgesichert seien, die sozialrechtliche Dispositionsbefugnis dieser Beschäftigten nicht hinreichend. Zudem übersieht sie, dass bereits die tarifliche Regelung mit § 33 Abs. 3 TVöD-AT diesem Personenkreis die Möglichkeit eröffnet, auch während des Rentenbezugs weiterhin Arbeitsentgelt zu erzielen.a) Wird dem Beschäftigten Erwerbsminderungsrente wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung – wie gesetzlich in § 102 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 SGB VI als Regelfall vorgesehen – auf Zeit bewilligt, besteht nach dem Willen der Tarifvertragsparteien eine ausreichende rentenrechtliche Absicherung, die grundsätzlich zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt, wenn kein erfolgreicher Weiterbeschäftigungsantrag nach § 33 Abs. 3 TVöD-AT gestellt wird.aa) Auf die tatsächliche Höhe der Versorgung stellt § 33 Abs. 2 TVöD-AT weder für die Beendigungs- noch für die Ruhensanordnung ab. Die Rechtsfolgen des § 33 Abs. 2 TVöD-AT hängen nicht von der individuellen Erwerbsbiografie und den individuellen Verhältnissen der Beschäftigten ab, die eine Rente wegen Erwerbsminderung beziehen (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand September 2015 § 33 Rn. 48c). Maßgeblich ist allein die Anbindung an eine (dauerhafte) rentenrechtliche Versorgung (vgl. für § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 52, BAGE 148, 357).bb) Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (27. Juli 2011 – 7 AZR 402/10 – Rn. 43) folgt nichts anderes. Dort ist zwar eine rentenrechtliche Absicherung nur dann als ausreichend angesehen worden, wenn die Rente der Höhe nach eine wirtschaftliche Absicherung darstelle, der Arbeitnehmer die einmal gezahlte Rente auch dann behalten dürfe, wenn die Anspruchsvoraussetzungen später entfielen, und seine Interessen in diesem Fall auch im Übrigen hinreichend berücksichtigt seien. Diese Ausführungen beziehen sich jedoch auf die dieser Entscheidung zugrunde liegende besondere Konstellation, in der keine rentenrechtliche Absicherung aus der gesetzlichen Rentenversicherung vorlag, sondern eine Betriebsrente zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führte. Außerhalb dieser besonderen Konstellation genügt für die Rechtsfolgen des § 33 Abs. 2 TVöD-AT die Absicherung durch die Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, ohne dass es auf deren konkrete Höhe ankommt (vgl. für eine Erwerbsminderungsrente von 225,82 Euro brutto BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 52, BAGE 148, 357).cc) Eine an die Höhe der Rente anknüpfende Regelung wäre auch nicht praktikabel, weil sich nicht abstrakt festlegen lässt, ab wann eine Rente eine wirtschaftliche Absicherung sicherstellt. Die Beklagte wirft zu Recht die Frage auf, ob es insoweit auf die subjektive Einschätzung des Beschäftigten, auf die von der Klägerin herangezogene Grundsicherung nach dem SGB II, auf einen bestimmten Prozentsatz des letzten Nettoeinkommens oder auf das individuelle Sicherungsbedürfnis des Beschäftigten unter Berücksichtigung seiner Unterhaltspflichten und -ansprüche ankommen soll. Zudem weist die Beklagte zutreffend auf das Anschlussproblem hin, wie zu verfahren wäre, wenn bei einer geringfügigen oder Teilzeitbeschäftigung bereits das reguläre Arbeitseinkommen für eine wirtschaftliche Absicherung nicht ausreichte. Eine derartige, nicht praktikable Regelung haben die Tarifvertragsparteien offenkundig nicht gewollt.b) Die Annahme der Tarifvertragsparteien, bei Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit liege unabhängig von der Höhe dieser Rente eine ausreichende wirtschaftliche Absicherung vor, die das Ruhen des Arbeitsverhältnisses rechtfertige, ist im Hinblick auf die sozialrechtliche Dispositionsbefugnis des Beschäftigten verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.aa) Rente wegen voller Erwerbsminderung erhalten Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI). Außerdem liegt volle Erwerbsminderung vor, wenn der Versicherte nach seinem Leistungsvermögen zwar noch zwischen drei und sechs Stunden täglich erwerbstätig sein kann, aber dafür der Teilzeitarbeitsmarkt verschlossen ist. Der Teilzeitarbeitsmarkt gilt als nicht verschlossen, wenn der Versicherte einen zumutbaren Arbeitsplatz hat (sog. Arbeitsmarktrente gemäß § 43 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB VI, vgl. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 32; KassKomm/Gürtner Stand April 2010 § 43 SGB VI Rn. 31, 35).bb) Erwerbsminderungsrente wird nur auf Antrag gewährt (KassKomm/Gürtner Stand April 2010 § 43 SGB VI Rn. 88). Stellt der Beschäftigte diesen Antrag und wird ihm Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit bewilligt, kann er aus dem Rentenbescheid deren Höhe erkennen. Sieht er sich dadurch als nicht ausreichend wirtschaftlich gesichert an, kann er den Antrag jedenfalls bis zum Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 84 Abs. 1 SGG noch zurücknehmen und so – sei es durch einen späteren Rentenantrag mit anderen sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen, sei es durch Weiterarbeit – ein für ihn günstigeres wirtschaftliches Ergebnis erreichen. Macht er von dieser sozialrechtlichen Dispositionsbefugnis Gebrauch, verliert der Rentenbescheid seine Wirksamkeit (vgl. BAG 11. März 1998 – 7 AZR 101/97 – zu 2 c der Gründe; BSG 9. August 1995 – 13 RJ 43/94 – juris-Rn. 20, 24, BSGE 76, 218). Das Arbeitsverhältnis ruht dann nicht. Sind bereits die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 2 TVöD-AT eingetreten, etwa weil die Rentenbewilligung kurz vor Monatsende erfolgte, lebt das Arbeitsverhältnis am Tag der Rücknahme des Antrags, der den Rentenbescheid sofort wirkungslos macht, wieder auf. Der Arbeitnehmer ist vertragsgemäß weiterzubeschäftigen (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand April 2012 § 33 Rn. 259). Ist eine solche Beschäftigung nicht möglich, hat der Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen (zu den diesbezüglichen Anforderungen vgl. zuletzt BAG 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – Rn. 30 ff., BAGE 150, 117).cc) Die Tarifvertragsparteien durften bei typisierender Betrachtung davon ausgehen, dass ein Beschäftigter, der von dieser Dispositionsbefugnis keinen Gebrauch macht, sich durch die Rente wegen voller Erwerbsminderung für die Zeit ihrer Bewilligung als ausreichend abgesichert ansieht und grundsätzlich kein Interesse an seiner tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat, sondern zumindest zunächst mit dem Ruhen des Arbeitsverhältnisses einverstanden ist (vgl. für die Beendigungsanordnung BAG 9. August 2000 – 7 AZR 749/98 – zu A II 2 c aa der Gründe). Sie durften deshalb an die Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT die Rechtsfolge des Ruhens des Arbeitsverhältnisses knüpfen, ohne dies von der Rentenhöhe abhängig zu machen.c) Bei verfassungskonformer Auslegung des § 33 Abs. 3 TVöD-AT ist auch die Ruhensanordnung des § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT bei Bewilligung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf Zeit nicht zu beanstanden.aa) Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung erhalten Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein, die aber unter diesen Bedingungen noch mehr als drei Stunden täglich erwerbstätig sein können (§ 43 Abs. 1 Satz 2 SGB VI).bb) Bei einer solchen Rente wird weitaus häufiger eine Fortsetzung des aktiven Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen als bei Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung. Das gilt besonders bei Beschäftigten, die wie die Klägerin ohnehin teilzeitbeschäftigt sind. Dabei ist zu beachten, dass sich der sozialversicherungsrechtliche Begriff der Erwerbsminderung und der arbeitsrechtliche Begriff der Arbeitsunfähigkeit nicht decken (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 21; 14. Oktober 2003 – 9 AZR 100/03 – zu B II 4 a der Gründe, BAGE 108, 77; 7. Juni 1990 – 6 AZR 52/89 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 65, 187; Kamprad in Hauck/Noftz SGB VI Stand Mai 2008 K § 43 Rn. 17; zur Definition der Arbeitsunfähigkeit vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 21, BAGE 148, 16). Darum kann abhängig von den tatsächlichen Verhältnissen am Arbeitsplatz sogar ein vollerwerbsgeminderter Arbeitnehmer noch in der Lage sein, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung uneingeschränkt zu erbringen (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 21; KassKomm/Gürtner Stand April 2010 § 43 SGB VI Rn. 29).cc) Vor diesem Hintergrund bedarf das bei der Bewilligung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf Zeit in § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT angeordnete Ruhen des Arbeitsverhältnisses eines verfassungsrechtlichen Korrektivs. Die bloße, auch bei Bewilligung einer solchen Rente bestehende und auch insoweit für die Wirksamkeit der Ruhensanordnung essenzielle sozialrechtliche Dispositionsbefugnis des Beschäftigten allein genügt insoweit nicht zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit des erwerbsgeminderten Beschäftigten.dd) Das verfassungsrechtlich gebotene Korrektiv haben die Tarifvertragsparteien mit dem in § 33 Abs. 3 TVöD-AT normierten Weiterbeschäftigungsanspruch geschaffen (vgl. für die Beendigungsanordnung in § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 62, BAGE 148, 357). Sie durften bei typisierender Betrachtung davon ausgehen, dass eine auf Zeit bewilligte Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung unabhängig von ihrer konkreten Höhe aufgrund der durch § 33 Abs. 3 TVöD-AT ermöglichten Weiterbeschäftigung zu einer ausreichenden Absicherung des Beschäftigten führt (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand September 2015 § 33 Rn. 48c).

Mit § 33 Abs. 3 TVöD-AT haben die Tarifvertragsparteien dem Beschäftigten, der nur eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bezieht, die Möglichkeit eröffnet, sein Einkommen durch den Einsatz des verbliebenen Leistungsvermögens im bestehenden Arbeitsverhältnis zu erhöhen. Dies wird dem Zweck der Erwerbsminderungsrente gerecht, die einen Lohnausgleich darstellen soll (Kamprad in Hauck/Noftz SGB VI Stand Mai 2008 K § 43 Rn. 1)

.(2) In der Gesamtschau der bei verfassungskonformer Auslegung bestehenden tariflichen Anforderungen an Form und Frist des Weiterbeschäftigungsantrags des Beschäftigten und an die vom Arbeitgeber zu verlangenden Anstrengungen, diesem Antrag gerecht zu werden, ist § 33 Abs. 3 TVöD-AT noch das verfassungsrechtlich gebotene Korrektiv, um die Ruhensanordnung des § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT, die wegen der damit verbundenen Einkommenseinbußen von existentieller Bedeutung für die betroffenen Beschäftigten ist, zu rechtfertigen. Das folgt im Besonderen daraus, dass § 33 Abs. 3 TVöD-AT die Prüfung aller ihm zumutbaren Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten verlangt, die einen Einsatz des Beschäftigten mit dem diesem verbliebenen Leistungsvermögen erlauben.(a) An das Weiterbeschäftigungsverlangen sind inhaltlich keine besonderen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn sich ihm mit hinreichender Deutlichkeit der Wille entnehmen lässt, das Arbeitsverhältnis fortsetzen zu wollen. Der Beschäftigte muss also keinen bestimmten Arbeitsplatz verlangen (vgl. BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 73, BAGE 148, 357). Zwar kann der Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit regelmäßig erst dann prüfen, wenn ihm das konkret verbliebene Leistungsvermögen des erwerbsgeminderten Arbeitnehmers bekannt ist (vgl. BAG 9. August 2000 – 7 AZR 749/98 – zu A II 2 c aa der Gründe). Die dafür benötigten Angaben muss er jedoch ggf. beim Beschäftigten abfragen.(b) Die Form- und Fristanforderungen des § 33 Abs. 3 TVöD-AT, die Klarstellungs- und Beweisfunktion haben, sind verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. BAG 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 30, BAGE 117, 255; 1. Dezember 2004 – 7 AZR 135/04 – zu I 4 b bb (1) der Gründe, BAGE 113, 64). Die Frist beginnt bei verfassungskonformer Auslegung erst mit dem Zugang der Ruhensmitteilung zu laufen und ist darum nicht unangemessen kurz (vgl. für die Beendigungsmitteilung BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 70, BAGE 148, 357).(c) Eine Pflicht des Arbeitgebers, den Beschäftigten auf die Möglichkeit eines Weiterbeschäftigungsantrags nach § 33 Abs. 3 TVöD-AT und die dafür tariflich vorgesehene Frist und Form hinzuweisen, besteht nicht (BAG zuletzt 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 66, BAGE 148, 357). Ebenso wie bei tariflichen Ausschlussfristen läuft die Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Beschäftigten von dieser Frist. Ihm ist zuzumuten, sich über den Tarifvertrag, dem er unterfällt, zu unterrichten (vgl. für die tarifliche Ausschlussfrist Schaub/Treber ArbR-HdB 16. Aufl. § 209 Rn. 32).(d) Gemäß § 33 Abs. 3 TVöD-AT kann der Arbeitgeber den form- und fristgerecht gestellten Weiterbeschäftigungsantrag nur ablehnen, wenn der Weiterbeschäftigung „dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe" entgegenstehen. Entgegen der Befürchtung der Klägerin steht damit der Eintritt des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nicht im Belieben des Arbeitgebers (vgl. zu bei einer derartigen Auslegung bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken bereits BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 62, BAGE 848, 357). Unter Beachtung des Wortlauts des § 33 Abs. 3 TVöD-AT darf der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung vielmehr nur ablehnen, wenn ihr zwingende Gründe entgegenstehen. Das ist aufgrund der insoweit bestehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nur der Fall, wenn keine dem Arbeitgeber zumutbare Möglichkeit besteht, den Beschäftigten auf einem freien Arbeitsplatz zu beschäftigen, dessen Anforderungen dieser nach seinem verbliebenen Leistungsvermögen genügt (vgl. BAG 22. Januar 2013 – 6 AZR 392/11 – Rn. 37; Weinmann in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 33 Rn. 39; BeckOK TV-L/Kuner Stand 1. März 2014 § 33 Rn. 9a). Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass die Tarifvertragsparteien diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung tragen wollten. Damit stellt § 33 Abs. 3 TVöD-AT für den von § 84 Abs. 1 SGB IX erfassten Personenkreis den Gleichlauf mit dem tariflich nicht abdingbaren bEM sicher, zu dem auch die Prävention durch Änderung der Arbeitsbedingungen gehört (Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 46).(aa) „Dringende" Gründe, die gegen eine Weiterbeschäftigung sprechen, liegen nur vor, wenn ihr zwingende Belange des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort „dringend"). Die entgegenstehenden betrieblichen oder dienstlichen Belange müssen also zwingende Hindernisse für die beantragte Weiterbeschäftigung darstellen (vgl. zu § 9 TzBfG BAG 16. September 2008 – 9 AZR 781/07 – Rn. 37, BAGE 127, 353 sowie zu § 15b BAT BAG 18. März 2003 – 9 AZR 126/02 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 105, 248).(bb) Aus der Entstehungsgeschichte des § 33 Abs. 3 TVöD-AT ergibt sich, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien zwingende Gründe, die die Ablehnung eines ordnungsgemäßen Weiterbeschäftigungsantrags ermöglichen, nur vorliegen sollen, wenn keine dem Arbeitgeber zumutbare Möglichkeit zu einer Weiterbeschäftigung nach Maßgabe des verbliebenen Leistungsvermögens des Beschäftigten besteht (vgl. zur Heranziehung der Entstehungsgeschichte, insbesondere eines Vorgängertarifvertrags, für die Auslegung tariflicher Normen: BAG 17. Juni 2015 – 10 AZR 518/14 – Rn. 34 mwN; 21. November 2012 – 4 AZR 139/11 – Rn. 22; grundsätzliche Bedenken hingegen in einem obiter dictum BAG 10. Dezember 2014 – 4 AZR 503/12 – Rn. 22, BAGE 150, 184).(aaa) Aus verfassungsrechtlichen Gründen kann grundsätzlich weder eine Beendigung noch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses eintreten, wenn der Arbeitnehmer mit seinem verbliebenen Leistungsvermögen auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann (vgl. BAG 9. August 2000 – 7 AZR 214/99 – zu II 3 der Gründe, BAGE 95, 264). Darum hatte das Bundesarbeitsgericht die auflösende Bedingung des § 59 Abs. 1 iVm. Abs. 2 BAT auf die Fälle beschränkt, in denen es an einer solchen Beschäftigungsmöglichkeit fehlte (BAG 28. Juni 1995 – 7 AZR 555/94 – zu I 3 c der Gründe; vgl. auch 1. Dezember 2004 – 7 AZR 135/04 – zu I 4 b aa der Gründe, BAGE 113, 64). Der Arbeitgeber musste also auf Verlangen des Beschäftigten vor Eintritt der Beendigung oder des Ruhens des Arbeitsverhältnisses schon nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage prüfen, ob eine solche Beschäftigungsmöglichkeit bestand. Dies haben die Tarifvertragsparteien mit § 59 Abs. 3 BAT idF des 77. Tarifvertrags zur Änderung des BAT mit Wirkung zum 1. Januar 2002 sowie mit dem inhaltsgleichen § 33 Abs. 3 TVöD-AT lediglich normiert und damit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Rechnung getragen (vgl. für § 59 Abs. 3 BAT BAG 1. Dezember 2004 – 7 AZR 135/04 – aaO).(bbb) Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass § 33 Abs. 3 TVöD-AT Ausdruck des Willens der Tarifvertragsparteien ist, die nur teilweise erwerbsgeminderten Beschäftigten so weit als möglich im aktiven Arbeitsverhältnis zu halten. Sie wollen den Arbeitgeber verpflichten, auf Verlangen dieser Beschäftigten das Bestehen von Beschäftigungsmöglichkeiten auf einem freien Arbeitsplatz zu prüfen, die ihrem verbliebenen Leistungsvermögen entsprechen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien mit § 33 Abs. 3 TVöD-AT hinter den verfassungsrechtlichen Anforderungen zurückbleiben und damit eine rechtswidrige Bestimmung schaffen wollten (zur Vermutung eines gesetzes- und verfassungskonformen Regelungswillens vgl. BAG 21. Februar 2013 – 6 AZR 524/11 – Rn. 19, BAGE 144, 263).(e) Ein Arbeitsplatz ist „frei" und darum dem Beschäftigten auf dessen form- und fristgerecht gestellten Antrag anzubieten, wenn dieser nach seinem verbliebenen Leistungsvermögen darauf eingesetzt werden kann und wenn der Arbeitsplatz im Zeitpunkt des Weiterbeschäftigungsantrags unbesetzt ist oder wenn zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass er bis zum Ablauf der Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT oder in absehbarer Zeit danach frei wird und es dem Arbeitgeber zumutbar ist, diesen Zeitraum zu überbrücken (vgl. BAG 28. Juni 1995 – 7 AZR 555/94 – zu I 4 der Gründe). Der Arbeitgeber muss dagegen grundsätzlich nicht erst einen Arbeitsplatz schaffen, um ihn dann dem Beschäftigten anbieten zu können (vgl. BAG 21. Januar 2009 – 7 AZR 843/07 – Rn. 26; 9. August 2000 – 7 AZR 749/98 – zu A II 2 d der Gründe). Er ist aber gehalten, durch zumutbare Umsetzungen einen Arbeitsplatz freizumachen (Weinmann in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 33 Rn. 39; aA Künzl in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Januar 2012 E § 33 Rn. 189).3. Die Revision übersieht zudem bei ihrer Annahme, die Ruhensanordnung in § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT sei unwirksam, dass der tatsächliche Anwendungsbereich der Ruhensanordnung sowohl bei Bezug einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung auf Zeit als auch bei Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit durch höherrangiges Recht erheblich eingeschränkt ist. Den Beschäftigten verbleiben darum auch dann, wenn sie Frist und/oder Form des § 33 Abs. 3 TVöD-AT versäumen, noch vielfache Möglichkeiten, ihre tatsächliche Beschäftigung zu erreichen und damit ihr Einkommen zu steigern. Die Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT verliert dadurch wesentlich an Wirkung. Soweit ein Hinzuverdienst zur Kürzung oder bei entsprechender Höhe des Zuverdienstes auch zum völligen Ruhen der Rente nach § 96a SGB VI führt (vgl. Kamprad in Hauck/Noftz SGB VI Stand Mai 2008 K § 43 Rn. 3; zur Wirkungsweise des § 96a SGB VI vgl. BAG 22. Januar 2013 – 6 AZR 392/11 – Rn. 28), beruht dies auf der freien Entscheidung der Beschäftigten.a) Die Tarifvertragsparteien können durch tarifliche Bestimmungen die sich aus dem Schwerbehindertenrecht ergebenden gesetzlichen Schutzvorschriften nicht unterschreiten (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – zu B III 2 der Gründe, BAGE 114, 299).aa) Der schwerbehinderte Mensch kann gemäß § 81 Abs. 5 Satz 3 iVm. Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX jederzeit ohne Bindung an Formen und Fristen verlangen, in einem seiner Behinderung Rechnung tragenden zeitlichen Umfang eingesetzt zu werden. Das gilt unabhängig davon, ob der Beschäftigte die Verringerung nicht nur für die Dauer des Rentenbezugs, sondern unbefristet verlangt, und sich für sein Begehren auf die Anspruchsgrundlagen des SGB IX beruft. Allerdings muss der Beschäftigte für den schwerbehinderungsrechtlichen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung den Umfang der behinderungsbedingten Kürzung der Arbeitszeit unmissverständlich angeben. Darüber hinaus muss die verlangte Beschäftigung dem Arbeitgeber zumutbar sein. Wird aufgrund eines solchen Verlangens des Beschäftigten die vertraglich geschuldete Arbeitszeit verkürzt, besteht ein dem verbliebenen Leistungsvermögen entsprechender Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Soweit § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 iVm. Abs. 3 TVöD-AT dem entgegensteht, ist die tarifliche Regelung wegen Verstoßes gegen höherrangiges Gesetzesrecht nichtig (vgl. für die inhaltsgleiche Regelung in § 55 Abs. 1 des Tarifvertrags über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des Deutschen Roten Kreuzes vom 31. Januar 1984 [DRK-TV] BAG 14. Oktober 2003 – 9 AZR 100/03 – zu B II 3 bb (2) und B II 4 b der Gründe, BAGE 108, 77; Rambach/Feldmann ZTR 2012, 671, 676 f.).bb) Aus vorstehend dargelegten Gründen ist § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 iVm. Abs. 3 TVöD-AT auch nichtig, soweit dadurch der in § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX normierte Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung (vgl. dazu BAG 14. März 2006 – 9 AZR 411/05 – Rn. 18 f.; 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 299) vereitelt wird (Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 92 Rn. 23; offengelassen von BAG 21. Januar 2009 – 7 AZR 843/07 – Rn. 27).b) Darüber hinaus kann jeder Beschäftigte, der eine Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung auf Zeit bezieht, während des von § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT angeordneten Ruhens des Arbeitsverhältnisses unter Umständen eine (erneute) Prüfung der Möglichkeit seiner Beschäftigung unter Berücksichtigung seines verbliebenen Leistungsvermögens verlangen. Das wird vor allem bei Beschäftigten, die wie die Klägerin nur teilweise erwerbsgemindert sind, in Betracht kommen.aa) Während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses entfallen nach allgemeiner Auffassung lediglich die sich aus dem Arbeitsverhältnis wechselseitig ergebenden Hauptleistungspflichten. Dagegen bleiben die sich aus dem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ergebenden Nebenpflichten bestehen (BAG 14. Oktober 2003 – 9 AZR 100/03 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 108, 77; 7. Juni 1990 – 6 AZR 52/89 – zu II 2 c der Gründe, BAGE 65, 187), sind allerdings an die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse anzupassen (BAG 30. Mai 2006 – 3 AZR 205/05 – Rn. 17). Das gilt jedenfalls dann, wenn das Arbeitsverhältnis nicht nur noch rein formaler Natur ist, weil seine Aktivierung nicht mehr zu erwarten steht (vgl. BAG 15. März 2000 – 10 AZR 115/99 – zu II 2 der Gründe). Die Ruhensanordnung des § 33 Abs. 2 Satz 5 und Satz 6 TVöD-AT beruht gerade auf der Erwartung, dass mit der Wiederherstellung des vollen Leistungsvermögens und deshalb mit der Fortsetzung des aktiven Arbeitsverhältnisses gerechnet werden kann (vgl. BAG 15. März 2006 – 7 AZR 332/05 – Rn. 29, BAGE 117, 255). Darum sind während des durch diese Bestimmung angeordneten Ruhens die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten weiterhin zu beachten (für die Ruhensanordnung in einem Tarifvertrag im Allgemeinen BAG 10. Mai 1989 – 6 AZR 660/87 – zu B II 1 f der Gründe, BAGE 62, 35; für den mit § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT im Wesentlichen inhaltsgleichen DRK-TV vgl. BAG 14. Oktober 2003 – 9 AZR 100/03 – aaO).bb) Zu den im ruhenden Arbeitsverhältnis weitergeltenden Pflichten gehört auch die in § 241 Abs. 2 BGB verankerte Rücksichtnahmepflicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann es diese Pflicht gebieten, dass der Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer, der aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage ist, die vom Arbeitgeber aufgrund des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglichen Rahmens erneut konkretisiert, so dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Das setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitteilt, wie er sich seine weitere Beschäftigung vorstellt. Unter Umständen kann es geboten sein, auf den Wunsch des Beschäftigten nach einer Vertragsanpassung einzugehen. Das gilt insbesondere dann, wenn anderenfalls dem Beschäftigten die Erbringung seiner Arbeitsleistung nicht mehr möglich ist (zuletzt BAG 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – Rn. 26; 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 26 ff., BAGE 134, 296; vgl. bereits 13. August 2009 – 6 AZR 330/08 – Rn. 31 ff., BAGE 131, 325; vgl. für ein Ruhen aufgrund einer Entlassungsanordnung der Militärregierung BAG 3. September 1963 – 3 AZR 115/62 – BAGE 14, 343).cc) Bei behinderten Menschen (vgl. dazu BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 – Rn. 56 ff., BAGE 147, 60) ist bei der Anwendung des § 241 Abs. 2 BGB auch die in Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf normierte Verpflichtung des Arbeitgebers, angemessene Vorkehrungen zu treffen, die den behinderten Menschen die weitere aktive Ausübung ihres Berufes ermöglichen, zu berücksichtigen (BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 – Rn. 53 f., aaO; zu den Anforderungen an angemessene Vorkehrungen BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 662/13 – Rn. 42, BAGE 148, 158; EUArbR/Mohr RL 2000/78/EG Art. 5 Rn. 9 ff.).

Der öffentliche Arbeitgeber kann sich also bei entsprechender Initiative des Beschäftigten nicht auf die tarifliche Ruhensanordnung zurückziehen, sondern muss nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten – sei es zu den bisherigen, sei es zu geänderten Bedingungen – suchen. Das gilt auch dann, wenn der Beschäftigte seine Weiterbeschäftigung nicht in der Form bzw. innerhalb der Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT beantragt hat. Bei der Prüfung des Weiterbeschäftigungsverlangens sind die gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Beschäftigten in Ausgleich zu bringen (vgl. BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 98/11 – Rn. 50).

III. Hier ruhte das Arbeitsverhältnis der Parteien in der Zeit vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2015. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.1. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe innerhalb der Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT keinen Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar wird – wie ausgeführt – die Zweiwochenfrist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT erst durch die Beendigungsmitteilung des Arbeitgebers in Lauf gesetzt. Die Beklagte hat jedoch der Klägerin mit Schreiben vom 18. Juli 2013 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis ruhe. Die Klägerin beruft sich nicht darauf, dass dieses Schreiben sie erst am 7. August 2013 oder später erreicht habe, so dass ihr „Widerspruch" mit Schreiben vom 21. August 2013 noch fristgerecht erfolgt sei. Soweit die Revision geltend macht, aus dem Rentenbescheid und der Beschäftigung der Klägerin bis zum 19. oder 20. Juli 2013 ergebe sich, dass die von § 33 Abs. 3 TVöD-AT vorausgesetzte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden habe, ersetzt dieses Vorbringen ein fristgerecht gestelltes Weiterbeschäftigungsverlangen nicht. Eine Wiedereinsetzung in die Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT hat die Klägerin nicht beantragt. Es kann darum dahinstehen, ob unter analoger Anwendung des § 233 ZPO oder des § 5 Abs. 1 KSchG eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit bestünde (offengelassen bereits von BAG 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 70, BAGE 148, 357; zur Analogiefähigkeit von Wiedereinsetzungsvorschriften BAG 18. November 2004 – 6 AZR 651/03 – zu 4 b bb der Gründe, BAGE 112, 351), oder ob aus der Beschränkung der Wiedereinsetzungsmöglichkeit auf die in § 233 ZPO bzw. § 5 KSchG genannten gesetzlichen Fristen deutlich wird, dass der Gesetzgeber eine Wiedereinsetzung bei der Versäumung tarifvertraglicher oder vertraglicher Ausschlussfristen ausschließen wollte (in diesem Sinne BAG 18. November 2004 – 6 AZR 651/03 – zu 4 b cc der Gründe, aaO). Ohnehin schließt die bei der Klägerin offenkundig vorliegende Unkenntnis der tariflichen Frist das Verschulden an der Versäumung einer Frist grundsätzlich nicht aus. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG 22. Januar 1999 – 2 BvR 729/96 – zu B II 2 der Gründe).3. Auf höhere Gewalt beruft sich die Klägerin nicht. Darum kann dahinstehen, ob in einem solchen Fall § 206 BGB analog herangezogen werden könnte (vgl. für die Vorgängerbestimmung in § 203 Abs. 2 BGB BAG 8. März 1976 – 5 AZR 361/75 – zu 4 a der Gründe).

Die Klägerin macht nicht geltend, schwerbehindert zu sein. Weder der „Widerspruch" der Klägerin vom 21. August 2013 noch die vorliegende Klage stellten ein ausreichendes Verlangen dar, ungeachtet des Ruhens des Arbeitsverhältnisses eine Weiterbeschäftigung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Rücksichtnahmepflicht zu prüfen. Eine aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX oder § 241 Abs. 2 BGB erwachsende Pflicht, zu prüfen, ob durch Ausübung ihres Direktionsrechts oder durch Angebot einer Vertragsänderung eine weitere aktive Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich war, traf die Beklagte darum nicht.a) Die Pflicht der Beklagten aus § 241 Abs. 2 BGB wäre nur ausgelöst worden, wenn die Klägerin der Beklagten nach Ablauf der Frist des § 33 Abs. 3 TVöD-AT mitgeteilt hätte, wie sie sich ungeachtet der durch den Rentenbescheid belegten Beeinträchtigung ihres Leistungsvermögens ihre Weiterbeschäftigung vorstellt. Dieser Anforderung genügten weder der völlig unbestimmte „Widerspruch" noch das Vorbringen der Klägerin im Prozess. Der Hinweis, die Klägerin könne ausweislich des Rentenbescheids die bisherige Tätigkeit im bisherigen Umfang weiter ausüben, reicht nicht, weil der Rentenbescheid sich, wie ausgeführt, auf die üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes und nicht auf den konkreten Arbeitsplatz bezog. Soweit die Klägerin in der Klageschrift vorgetragen hat, ihre Gewerkschaft habe anlässlich der Aufforderung ihrer Vorgesetzten, den Arbeitsplatz zu verlassen, mehrere Gespräche mit der Beklagten geführt bzw. versucht, solche Gespräche aufzunehmen, lässt sich dem weder entnehmen, ob es solche Gespräche mit der Beklagten überhaupt gegeben hat, noch welchen Inhalt und welches Ziel diese hatten.b) Darüber hinaus hätte eine schuldhafte Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht den von der Klägerin angestrebten ununterbrochenen Bestand des aktiven Arbeitsverhältnisses, sondern allein einen Anspruch auf Schadenersatz zur Folge (vgl. BAG 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – Rn. 25). Darum ist eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu konkretisieren bzw. erstmals zur Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung der Rücksichtnahmepflicht vorzutragen, nicht erforderlich.

Entgegen der in den Tatsacheninstanzen vertretenen Ansicht der Klägerin ist das Arbeitsverhältnis nicht über den Rentenbeginn hinaus konkludent als aktives Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden, weil die Klägerin bis zum 19. oder 20. Juli 2013 weitergearbeitet hat. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass auf Seiten der Beklagten deren gesetzlicher Vertreter oder die zuständigen Personen eine positive Kenntnis über die Weiterbeschäftigung gehabt hätten. Dies greift die Revision nicht an. Darum kann dahinstehen, welche Rechtsfolgen eine mit Einverständnis der entsprechend vertretungsberechtigten Personen erfolgte Weiterbeschäftigung für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses hätte.6. Darauf, ob die in § 33 Abs. 4 TVöD-AT für den Fall der Verzögerung des Rentenantrags getroffene Regelung verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (dazu BAG in st. Rspr. seit 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 60, BAGE 148, 357; zuletzt 14. Januar 2015 – 7 AZR 880/13 – Rn. 35), kommt es nicht an. Die Klägerin macht nicht geltend, den Rentenantrag unter dem Druck des Verfahrens nach § 33 Abs. 4 TVöD-AT gestellt zu haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Inanspruchnahme von Elternzeit - Schriftformerfordernis

Der Sonderkündigungsschutz für Arbeitnehmer in Elternzeit gilt nur, wenn dem Arbeitgeber das Elternzeitverlangen in Schriftform zugeht. E-Mail oder Telefax reichen nicht.

BAG, Urteil vom 10.05.2016 - 9 AZR 145/15

Wer Elternzeit für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes beanspruchen will, muss sie nach § 16 Abs. 1 BEEG spätestens sieben Wochen vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei der Inanspruchnahme handelt es sich um eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit – vorbehaltlich der Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung – zum Ruhen gebracht wird. Einer Zustimmung des Arbeitgebers bedarf es nicht.

Das Elternzeitverlangen erfordert die strenge Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB. Es muss deshalb von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Ein Telefax oder eine E-Mail wahrt die von § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG vorgeschriebene Schriftform nicht und führt gemäß § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit der Erklärung. Allerdings kann sich ein Arbeitgeber aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls treuwidrig verhalten, indem er sich darauf beruft, das Schriftformerfordernis des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG sei nicht gewahrt (§ 242 BGB).Die Klägerin war als Rechtsanwaltsfachangestellte bei dem beklagten Rechtsanwalt beschäftigt. Dieser kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. November 2013.

Im Kündigungsrechtsstreit machte die Klägerin geltend, sie habe dem Beklagten nach der Geburt ihrer Tochter per Telefax am 10. Juni 2013 mitgeteilt, dass sie Elternzeit für zwei Jahre in Anspruch nehme. Der Beklagte habe deshalb das Arbeitsverhältnis nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht kündigen dürfen. Die Vorinstanzen haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision des Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundearbeitsgerichts Erfolg. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung des Beklagten vom 15. November 2013 aufgelöst worden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts genoss die Klägerin nicht den Sonderkündigungsschutz des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Die Klägerin hatte mit ihrem Telefax vom 10. Juni 2013 nicht wirksam Elternzeit verlangt. Besonderheiten, die es dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrten, sich auf den Formverstoß zu berufen, lagen nicht vor.

Pressemitteilung Nr. 23/16 BAG 

Außerordentliche Kündigung wegen unerlaubter Herstellung digitaler Kopien am Arbeitsplatz

Ein Arbeitnehmer kann seinen Arbeitsplatz verlieren, wenn er an seinem Dienstrechner DVDs oder CDs für sich oder für Kollegen kopiert.

BAG, Urteil vom 16.07.2015 - 2 AZR 85/15

1. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann darin liegen, dass ein Arbeitnehmer privat beschaffte Musik- oder Film-CDs/DVDs unter Verwendung seines dienstlichen Computers unbefugt und zum eigenen oder kollegialen Gebrauch unter Umgehung eines Kopierschutzes auf dienstliche DVD- bzw. CD-Rohlinge kopiert. Das gilt losgelöst von einer möglichen Strafbarkeit der Vorgänge und unabhängig davon, ob die Handlungen während der Arbeitszeit vorgenommen wurden.

2. Die Rechtfertigung einer "Tatkündigung" hängt allein davon ab, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die zu der Annahme berechtigen, dem Kündigenden sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - im Fall der außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - unzumutbar gewesen. Vor diesem Hintergrund mag eine umfassende, der Kündigung vorausgehende Sachverhaltsaufklärung im eigenen Interesse des Arbeitgebers liegen. Unterlässt er sie, geht er aber "nur" das Risiko ein, die behauptete Pflichtverletzung im Prozess nicht beweisen zu können. Anders als bei der Verdachtskündigung ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer "Tatkündigung" nicht verpflichtet, alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts - auch mit Blick auf den Arbeitnehmer möglicherweise entlastende Umstände - zu unternehmen.

3. Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe - soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen - zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen.

4. Schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes kann den Arbeitnehmer darüber hinaus eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig "aus der Luft gegriffen" ist - i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

5. Schaltet der Arbeitgeber aufgrund seines Verdachts eines strafbaren Verhaltens umgehend die Strafverfolgungsbehörden ein, kann er ohne Nachteile mit Blick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB befürchten zu müssen den Aus- und Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten. Daraus folgt für ihn aber keine Beschränkung in der Wahl seiner Mittel zur Aufklärung. Dem Arbeitgeber steht es frei, eigene Ermittlungen anzustellen und die Strafverfolgungsbehörden nicht unmittelbar einzuschalten. Auch "private" Ermittlungen hemmen - zügig vorangetrieben - den Lauf der Frist.

6. Vor Ausspruch der Kündigung kann der Arbeitgeber seine Informationen gegenüber dem Betriebs- oder Personalrat jederzeit ergänzen. Die Beurteilung, ob aufgrund der nachträglichen Unterrichtung die Äußerungsfrist neu anläuft, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist auch auf den Gegenstand der nachgereichten Informationen Bedacht zu nehmen.

7. Der Arbeitgeber darf gegenüber einem Arbeitnehmer, der seine Pflichten in gemeinschaftlichem Zusammenwirken mit Beamten verletzt hat, auch dann zum Mittel der Kündigung greifen, wenn er nicht auch die Entlassung der Beamten initiiert oder andere disziplinarische Maßnahmen ihnen gegenüber ergreift. Für die Heranziehung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Selbst im Verhältnis von Arbeitnehmern untereinander scheidet mit Blick auf verhaltensbedingte Kündigungen eine Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes weitgehend aus.

Neue Regeln zur Fünftel-Methode bei Abfindungen

Arbeitnehmer, die im Zusammenhang der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhalten, können unter bestimmten Umständen von der Neuregelung profitieren.Abfindungen wegen der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gehören zum steuerpflichtigen Arbeitslohn. Unter bestimmten Voraussetzungen kann diese Zahlung jedoch als Entschädigung im Sinne von § 24 Nr. 1 a EStG ermäßigt besteuert werden. Das Bundesfinanzministerium hat die sogenannte Bagatellgrenze im Verhältnis zur Hauptleistung von 5 auf 10 Prozent angehoben. Dies geht aus einem BMF-Schreiben vom 04.03.2016, Az. IV C4-S 2290/07 hervor. Die Fünftel-Methode kann daher zukünftig auch angewandt werden, wenn ein Teilbetrag der Gesamtabfindung, der 10 % der Gesamtsumme nicht überschreiten darf, in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalenderjahr ausgezahlt wird.

Wie viel Zuschlag bei Nachtarbeit ist angemessen?

Ein Zuschlag i.H.v. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen stellt ohne das Vorliegen besonderer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. Bei Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erhöht sich der Ausgleichsanspruch regelmäßig auf 30 %.

Urteil BAG, 09.12.2015- 10 AZR 423/14

1. Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer "Nachtarbeitnehmer" iSv. § 2 Abs 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden.

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Kürzung des Urlaubs wegen Elternzeit

Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.

BAG, Urteil vom 19.05.2015, Az. 9 AZR 725/13 

Tatbestand

1. Die Parteien streiten über Urlaubsabgeltung.

2. Die Klägerin war ab dem 1. April 2007 bei der Beklagten gegen eine monatliche Vergütung iHv. zuletzt 2.000,00 Euro brutto als Ergotherapeutin beschäftigt. Bei einer Fünftagewoche standen ihr jährlich 36 Urlaubstage zu. Im Jahr 2010 hatte sie sechs Tage Urlaub. Nach der Feststellung einer Schwangerschaft bestand ab dem 1. Mai 2010 ein Beschäftigungsverbot.  Am 21. Dezember 2010 gebar sie einen Sohn. Nach Ablauf der Mutterschutzfrist befand sich die Klägerin ab dem 16. Februar 2011 in Elternzeit. Die Parteien beendeten das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15. Mai 2012.3Mit Anwaltsschreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Klägerin von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis 2012 bis zum 4. Juni 2012. Nach Zustellung der Klage hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. September 2012 erklärt, sie kürze den Erholungsurlaub der Klägerin für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel.4Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Kürzungserklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr abgeben können. Im Übrigen verstoße die im Gesetz vorgesehene Kürzungsmöglichkeit gegen das Recht der Europäischen Union.5Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.234,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen seit dem 5. Juni 2012 zu zahlen.6Zu ihrem Klageabweisungsantrag hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Abgabe der Kürzungserklärung sei auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch möglich. Für ihre Abgabe schreibe das BEEG keinen Zeitpunkt vor.7Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und dem zuletzt gestellten Klageantrag stattgegeben. Es hat die Revision insoweit zugelassen, als die Beklagte zur Abgeltung des Urlaubs für Zeiten der Elternzeit verurteilt worden ist. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter, soweit sie zur Zahlung von 3.822,00 Euro brutto verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist nicht begründet.9I. Die Beklagte hat die Revision in zulässiger Weise nur beschränkt eingelegt. Sie greift das Urteil des Landesarbeitsgerichts nur an, soweit dieses eine Kürzung des Erholungsurlaubs um je ein Zwölftel für die Monate März 2011 bis April 2012 abgelehnt hat. Die Beklagte wendet sich mit der Revision nicht dagegen, dass das Landesarbeitsgericht der Klägerin eine Abgeltung von je 1,5 Urlaubstagen in Bezug auf die Monate Februar 2011 und Mai 2012 iHv. je 136,50 Euro brutto zugesprochen hat, weil sich die Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nur auf jeden „vollen Kalendermonat" beziehe. Die Beklagte begehrt daher nur die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit sie verurteilt wurde, an die Klägerin 3.822,00 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.10II. Die Beklagte hat mit ihrer Kürzungserklärung im September 2012 den mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 3 BEEG, § 7 Abs. 4 BUrlG entstandenen Abgeltungsanspruch nicht wirksam um 3.822,00 Euro brutto gekürzt. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat.111. Im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden auch die Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2011 noch. Während der Elternzeit, die zu einer Suspendierung der Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses führt, entstehen Urlaubsansprüche (BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10 - Rn. 24, BAGR 138, 58). Diese waren nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG am 31. Dezember 2011 verfallen. Der Arbeitgeber hat noch nicht gewährten Urlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren (§ 17 Abs. 2 BEEG). Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 219/07 - Rn. 15, BAGE 126, 352). Der Urlaubsanspruch der Klägerin, die länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt war, entstand bereits Anfang Januar 2011. Diesen Urlaub hatte die Klägerin vor Beginn der Elternzeit nicht erhalten. Da das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Elternzeit nicht fortgesetzt wurde, sind die Urlaubsansprüche des Jahres 2011 nach § 17 Abs. 3 BEEG, § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen (Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. § 17 BEEG Rn. 3). Will er seine Befugnis ausüben, ist eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen (vgl. BAG 23. April 1996 – 9 AZR 165/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 29 [zu § 17 BErzGG]; 27. November 1986 – 8 AZR 221/84 - zu 2 b der Gründe, BAGE 53, 366 [zu § 8d MuSchG aF]; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 17 BErzGG Rn. 5).Es ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der Arbeitgeber die Erklärung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG im bestehenden Arbeitsverhältnis abgeben muss, wenn er von seiner Kürzungsbefugnis Gebrauch machen will.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Kürzungserklärung im (noch) bestehenden Arbeitsverhältnis abzugeben. Selbst die Abgabe der Erklärung erst im Rechtsstreit um die Zahlung der Urlaubsabgeltung ist als 83, 29 wirksam angesehen worden (BAG 23. April 1996 – 9 AZR 165/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 29; 28. Juli 1992 – 9 AZR 340/91 - zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50). Auch nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum kann die Kürzung vor, während oder nach Ende der Elternzeit erklärt werden (ErfK/Gallner 15. Aufl. § 17 BEEG Rn. 4; HWK/Gaul 6. Aufl. § 17 BEEG Rn. 5; Neumann/Fenski aaO; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 172 Rn. 26; Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 10; Hk-MuschG/BEEG/Rancke 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 6). Nachdem der Senat die sog. Surrogatstheorie mit Urteil vom 19. Juni 2012 (- 9 AZR 652/10 – BAGE 142, 64) vollständig aufgegeben hat, sind mehrere Landesarbeitsgerichte weiterhin davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber die Kürzung des Erholungsurlaubs auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses erklären kann (LAG Niedersachsen 16. September 2014 – 15 Sa 533/14 - zu II 1 b der Gründe, mit zust. Anm. Hoffmann jurisPR-ArbR 2/2015 [Revision eingelegt unter - 9 AZR 703/14 -]; LAG Rheinland-Pfalz 16. Januar 2014 – 5 Sa 180/13 - zu II 3 b der Gründe; Hessisches LAG 6. Dezember 2013 – 3 Sa 980/12 - zu B I 2 b der Gründe [Revision eingelegt unter - 9 AZR 205/14 -]).15b) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne eine Erklärung mit der Folge der Kürzung des Abgeltungsanspruchs nicht mehr abgegeben werden, ist auch auf Zustimmung gestoßen. Dabei ist u.a. darauf hingewiesen worden, dass § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach seinem Wortlaut nur von der Kürzung des „Urlaubsanspruchs" und nicht des Urlaubsabgeltungsanspruchs spreche (Dawirs NJW 2014, 3612, 3616).

Im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Norm hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, dass nach der vollständigen Aufgabe der Surrogatstheorie § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG nicht mehr auf den Urlaubsabgeltungsanspruch angewandt werden kann.

Die bisherige Rechtsprechung zur Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruhte auf der vom Senat vollständig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach dieser war der Urlaubsabgeltungsanspruch Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs. Es bestand Zweckidentität zwischen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen (BAG 19. Juni 2012 – 9 AZR 652/10 - Rn. 16, BAGE 142,64). Dass für die bisherige Rechtsprechung des Senats die Surrogatstheorie maßgeblich war, zeigt das Argument im Urteil des Senats vom 28. Juli 1992 (- 9 AZR 340/91 - zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50): „Ist es möglich, den Erholungsurlaub nach § 17 Abs. 1 BErzGG zu kürzen, kann der Arbeitgeber ebenso das Surrogat des Urlaubs, die Urlaubsabgeltung, kürzen."

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ein reiner Geldanspruch und nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs. Der Urlaubsabgeltungsanspruch verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (BAG 14. Mai 2013 – 9 AZR 844/11 - Rn. 14, BAGE 145,107). Der Abgeltungsanspruch ist damit nicht mehr als Äquivalent zum Urlaubsanspruch, sondern als ein Aliud in Form eines selbstständigen Geldanspruchs anzusehen. Die übrigen in der Vergangenheit von der Rechtsprechung angeführten Argumente sind nicht geeignet, eine Kürzung des Urlaubsabgeltunganspruchs zu begründen. So trägt das Argument nicht, oft stehe erst im Nachhinein fest, in welchem Umfang eine Kürzung überhaupt in Betracht komme. Den Umfang der möglichen Kürzung des Erholungsurlaubs gibt § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit der Formulierung „für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel" vor. Von der Dauer der Elternzeit hat der Arbeitgeber regelmäßig bereits aufgrund des schriftlichen Verlangens nach § 16 Abs. 1 BEEG Kenntnis. Wird das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, können Arbeitgeber während der einzuhaltenden Kündigungsfristen (vgl. § 19 BEEG) oder vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags von ihrer Kürzungsbefugnis Gebrauch machen. Ein schutzwürdiges Interesse von Arbeitgebern, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandene Zahlungsansprüche von Arbeitnehmern kürzen zu dürfen, fehlt deshalb.

Die Regelung in § 17 Abs. 4 BEEG gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Vorschrift regelt die Kürzung des nach dem Ende der Elternzeit zustehenden Urlaubs, also eines bestehenden oder entstehenden Urlaubsanspruchs des Arbeitnehmers. Die Kürzungsmöglichkeit entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit beendet wird. Eine rückwirkende Kürzung des vor der Elternzeit erfüllten Urlaubsanspruchs und eine Rückforderung des gezahlten Urlaubsentgelts sieht § 17 Abs. 4 BEEG in diesem Fall nicht vor. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der Verrechnungsmöglichkeit gerade nicht um ein Gestaltungsrecht mit Rückwirkung handelt, sondern um die Befugnis, bestehenden oder künftig entstehenden Urlaub zu kürzen.

Zwar sind dem Arbeitsrecht Gestaltungsrechte mit Rückwirkung nicht fremd (vgl. zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB BAG 16. April 2013 – 9 AZR 731/11 - Rn. 26 mwN, BAGE 145, 8). Gerade das von der Beklagten in der Revisionsverhandlung angeführte Anfechtungsrecht zeigt freilich, dass genau zu prüfen ist, ob die Rückwirkung mit den Besonderheiten des Arbeitsrechts zu vereinbaren ist. So kann ein bereits in Vollzug gesetzter Arbeitsvertrag grundsätzlich nicht mehr mit rückwirkender Kraft angefochten werden (ex-nunc-Wirkung; vgl. BAG 3. Dezember 1998 – 2 AZR 754/97 - zu II 3 a aa der Gründe mwN, BAGE 90, 251). Im Übrigen ist zu beachten, dass eine Rückwirkung eines durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübten Gestaltungsrechts auf einen Zeitpunkt vor Zugang der Erklärung nicht nur zu praktischen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung vollzogener Rechtsverhältnisse führen, sondern auch den Grundsätzen rechtlicher Klarheit widersprechen würde (vgl. BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 - Rn. 38). Soll die Ausübung eines Gestaltungsrechts gleichwohl ex-tunc-Wirkung entfalten, ist grundsätzlich eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung erforderlich (BAG 16. Mai 2013 – 6 AZR 556/11 - Rn. 50 mwN, BAGE 145, 163). Eine solche Anordnung fehlt in § 17 BEEG. Die Beklagte kann sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen.24a) Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben, verstößt nicht als solches gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Die über den Einzelfall hinausreichende Geltung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Es bedarf nicht des Nachweises wesentlicher Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen, damit ein Gericht ohne Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG von seiner früheren Rechtsprechung abweichen kann. Die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (BVerfG 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 - Rn. 85 mwN, BVerfGE 122, 248). Bezüglich der Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 BEEG lag eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht vor. Die beiden von der Beklagten angeführten Entscheidungen vom 23. April 1996 (- 9 AZR 165/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 29) und 28. Juli 1992 (- 9 AZR 340/91 - zu 1 c der Gründe, BAGE 71, 50) ergingen zu § 17 BErzGG. Schon bei Beginn der Elternzeit im Jahre 2011 konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass das Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung ohne Weiteres auf § 17 BEEG übertragen würde, weil zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt war, dass die sog. Surrogatstheorie nicht aufrechterhalten bleiben konnte. Für die Arbeitgeber bestand mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 bereits kein schützenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie (BAG 23. März 2010 – 9 AZR 128/09 - Rn. 101, BAGE 134, 1). Spätestens mit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (- 12 Sa 486/06 -) muss ein umfassender Vertrauensverlust in den Fortbestand der Surrogatstheorie angenommen werden (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 - Rn. 31, BAGE 139, 1). Die vom Landesarbeitsgericht bejahte Frage, ob die Kürzungsbefugnis nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist (vgl. dazu aus jüngerer Zeit: Kamanabrou RdA 2014, 321, 324 ff.; Ricken/Zibolka EuzA 2014, 504, 511 ff.; Schubert NZA 2013, 1105, 1111), bedurfte im vorliegenden Fall keiner Klärung (offengelassen bereits in BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10 - Rn. 37, BAGE 138, 58). Die Höhe des Abgeltungsanspruchs steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Mit Schreiben vom 24. Mai 2012 verlangte die Klägerin von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche bis zum 4. Juni 2012.

Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

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